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Violência Sexual Presumida Para Menores de 14 Anos



1. INTRODUÇÃO

A violência sexual presumida está prevista no artigo 224, alínea “a”, do Código Penal de 1940, que promove a tutela dos menores de 14 anos quanto à capacidade de liberdade sexual, que são chamados pelo código vigente de incapazes quanto à sua autodeterminação para à prática de atos sexuais com adultos.

 

Inseri-se no presente trabalho questionamentos quanto à presunção de violência em decorrência das constantes mudanças morais e sociais, relativamente à adolescência, dando aos adolescentes maior consciência sobre a sexualidade, possibilitando o ingresso à atividade sexual antes do previsto no Código Penal.

 

A norma penal não acompanha os reflexos aos reflexos das mudanças, não consegue acompanhar a evolução dos costumes e a moral da sociedade, ferindo assim, a liberdade de cada um e o princípio de presunção de inocência, caracterizado como direito fundamental do indivíduo e previsto pela Constituição Federal de 1988.

 

O princípio da presunção de inocência, que se encontra exposto na Constituição Federal, no artigo 5°, inciso LVII, entre outros, é ignorado em decorrência de o Código Penal vedar que o menor de 14 anos tenha direito à liberdade sexual, restringindo esse direito da vítima, mesmo em casos em que o próprio menor ou família deste alegue o contrário.

 

 

 

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Partindo do princípio de que a moral e os costumes não são acompanhados pela norma penal, vê-se que a doutrina e a jurisprudência andaram pendendo para o critério relativo quanto à presunção de violência para dar melhor solução aos casos divergentes A discussão levou a tutela, por outro lado, proporcionar soluções mais e coerentes quanto à violência sexual presumida, nos casos em que realmente o adolescente de 14 anos tenha ciência do que estava praticando e não é forçado à prática de atos sexuais. Fica a critério dos magistrados, ao julgarem o caso. adotar ou não a posição da doutrina e da jurisprudência, partindo do principio de que se vive em uma sociedade composta por camadas de classes etárias distintas. Sabe-se que, por isso, ainda existem pessoas que defendem os relacionamentos de menores de 14 anos com maiores de 18 anos de forma imoral.

 

Procurou-se enfocar, entre outras, questões como a proteção dos menores de 14 anos relativamente aos crimes sexuais, o princípio da presunção de inocência sobre diversos enfoques e, especialmente, a incompatibilidade da violência presumida com princípios constitucionais.

 

1.1 ORIGEM HISTÓRICA E MUDANÇAS NO CONTEXTO SOCIAL DA MORAL SEXUAL

 

A presunção legal de violência nos crimes contra a criança teve sua origem advinda do Direito Romano, através da reunião da opinião de vários doutrinadores, sendo feita uma compilação jurídica que o Imperador Justiniano denominava de Corpus Júris Civilis e que foi adotado por vários ordenamentos, de forma diversificada, em decorrência de cada realidade social, restringindo-a a uma determinada idade com vistas a que o menor tivesse condições para decidir quanto à sua sexualidade.

 

No Brasil o Código Imperial, previa no artigo 219:

 

Deflorar mulher virgem, menor de 17 anos.

 

Após o aviso 512 de 05.11.1862. Crimes desse teor deveriam ter uma pena mais grave, subrogando o artigo 222:

 

Ter cópula carnal por meio de violência, ou ameaças com qualquer mulher honesta.

 

Com menor de 17 anos seria considerada cópula carnal por meio de violência, supondo que a adolescente não possuía entendimento para consentir em tal prática.

 

A presunção se tornou de grande relevância com a vinda do Código Penal de 1890, no qual estava prevista expressamente a presunção da violência contra menores de 16 anos. A grande maioria dos doutrinadores afirmava que antes de 16 anos o menor não tinha capacidade de discernimento. Desta forma, não podia o agente se valer de qualquer argumento para sua defesa. Caracterizado o ato, mesmo que não contivesse o emprego de violência e ameaça na prática da conjunção carnal, em decorrência da idade esse ato gerava uma situação fatica possível de pena.

 

Com a vinda do Código Penal de 1940, vigente até os dias de hoje, a presunção de violência contra menores de 16 anos foi reformulada para 14 anos, pretendendo o legislador o adequar critério aos avanços sociais, mudanças que foram bem vistas devido à coerência com o contexto da família da época.

 

Tomando como critério absoluto o da presunção, em decorrência das numerosas decisões que os tribunais firmaram, posicionou-se a lei no sentido de que seria irrelevante o desenvolvimento físico e mental do menor, não importando que ele tivesse proporcionado provocações para o ato sexual, utilizando-se a idade de 14 anos para adotar o critério absoluto.

 

A utilização do critério absoluto da presunção gerou diversas as decisões foram injustas e incoerentes, já que em muitos casos o maior não tem condições de avaliar a idade da vítima em decorrência do seu desenvolvimento físico e mental, pois a formação dos jovens se dava mais precocemente.

 

Com as grandes mudanças no contexto social e moral, vêm sendo discutidos no âmbito nacional e internacional qual critério adotar, sendo alvo de numeras críticas o critério utilizado. Considerando que os menores de idade vêm adquirindo consciência sobre a sexualidade antes das faixas etárias adotadas pêlos legisladores, há quem defenda que os menores de 14 anos, na maioria dos casos, possam ter capacidade para tal escolha, tomando assim, válida a pratica de atos sexuais. Dessa forma, se o menor de 14 anos tem condições de exercer sua liberdade, o critério adotado pelo legislador fica ineficaz, já que estaria quebrando princípios assegurados pela Constituição Federal que se encontra artigo 5°, princípios esses como o da presunção de inocência, ampla defesa e contraditório, reserva legal e o principio da personalidade.

 

A fixação de faixas etárias vem sendo alvo de críticas e tenta-se moldá-la ao contexto social de cada ordenamento. Pode-se notar que a faixa de 14 anos foi fixada nos ordenamentos jurídicos português, brasileiro, alemão e Italiano (no qual era de 12 anos sendo ampliado para 14 anos em sua última reforma). Outros ordenamentos fixam a faixa de 12 anos: argentino, paraguaio, mexicano, chileno. Já o código espanhol que fixava a idade de 12 anos passou recentemente para os 13 anos em sua última reforma.

 

A ciência define que o menor teria capacidade na faixa etária acima dos 14 vista que esta é a fase da puberdade, quando se expressam transformações psicológicas que estabelecem a maturidade, podendo se tirar daí um critério a se aplicar, sendo levado em conta que nem todos adquirem maturidade ou em data similar, podendo alguns, antes mesmo de completar 14 ter plena maturidade para poder decidir quanto à questão.

 

Portando, surge a discussão sobre como se aplicar a regra da presunção da violência nos crimes sexuais contra crianças, sendo aplicada em sentido absoluto, juris et de jure, sem admissão de prova em contrário, ou então de forma relativa, iuris tantum, ficando a critério dos aplicadores da lei ampliar ou encurtar o período de imaturidade.

 

1.2 CRITÉRIOS ADOTADOS QUANTO À VIOLÊNCIA SEXUAL. ABSOLUTO ERELATIVO

 

O critério absoluto predominou por muitos anos em decorrência dos costumes e contexto social da sociedade. Esta desconsiderava prova em contrário que inocentasse o agente diante do seu ato, mesmo que tivesse agido de boa-fé, em decorrência do menor ser desenvolvido em relação ao corpo e ao conhecimento sobre a sexualidade, desta forma dificultando a percepção da idade real.

 

Surgiu, com o passar dos anos, o critério relativo quanto à presunção de violência contra menores de 14 anos, facultando aos magistrados, o uso de bom senso sobre como deve ser analisado o caso concreto, admitindo-se provas que possam vir a inocentar o agente que praticou o ato sexual, proporcionando um julgamento mais justo.

 

Começou-se a adotar o critério relativo quanto á presunção, aceitando-se erros justificáveis quanto à idade da vítima, em decorrência de seu desenvolvimento físico e mental, e nos casos de prostitutas ou pessoas de corrupção notória.

 

No caso citado da vítima apresentar desenvolvimento corporal e mental acima da média, e o agente estando convicto de que o menor tivesse idade acima dos seus 14 anos, agindo de boa-fé, não se pode lhe imputar a culpa a qualquer título. Desta forma, o artigo 20 do Código Penal, trata da hipótese de erro de tipo.

 

Com relação ás prostitutas, a entendimento da doutrina sobre a hipótese de que menor de 14 anos, ao praticar a venda de seu próprio corpo, tem plena consciência, mostrando-se capaz e ciente dos atos que pratica, excluindo-se-lhe a proteção dada pelo legislador no artigo 224, alínea “a”, do Código Penal de 1940.

 

Contudo, o critério relativo da presunção de violência contra menores de 14 anos vem sendo adotado em decorrência das transformações de que estão ocorrendo na sociedade. Esse critério, porém, é facultativo ao magistrado, podendo ser aplicado o critério absoluto mesmo nos casos em que esteja perceptível a descaracterização da presunção de violência, ficando a àquele a prerrogativa de escolher qual critério adotar, valendo-se do caso concreto e do seu entendimento quanto à moral em relação ao assunto.

 

1.3 ATUAL POSICIONAMENTO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA

 

A jurisprudência mais conservadora adota critério de prova o iuris et de jure, a que se refere ao critério da presunção de violência absoluto.

 

O consentimento da vítima menor de 14 anos. para a conjunção carnal, e sua experiência anterior não elidem a presunção de violência, caracterizadora do estupro, pois a norma em questão visa, exatamente, a proteção da menor considerando-a incapaz de consentir, não se afastando tal presunção quando a ofendida aparenta idade superior em virtude de seu precoce desenvolvimento físico, ou quando o agente desconhece a idade da vítima. ( STF – HC – RT 741/566)

 

A segunda corrente, que atualmente é considerada entre os doutrinadores a mais eficaz quanto à aplicação da lei, é a da presunção da violência relativa, juris tantum.

 

Mas, existe ainda uma terceira corrente doutrinária, mais radical que defende não ter sido recepcionado qualquer tipo de presunção in mallan partem em matéria penal, pela CF, ou seja, não aceitam a presunção de violência.Essa é uma posição minoritária.

 

A responsabilidade penal, consoante princípios constitucionais, é subjetiva. Não se transige com a responsabilidade objetiva e, muito menos, a responsabilidade por fato de terceiro. Além do mais, consequência lógica, impõe-se a culpabilidade (sentido moderno do termo), ou seja, reprovabilidade ao agente da conduta delituosa. Em consequência, não há, pois, como sustentar-se, em Direito Penal, presunção de fato. Este é fenómeno ocorrente no plano da experiência. Existe ou não existe. Não se pode punir alguém por delito, ao fundamento de que se presume que o cometeu. Tal como o fato (porque fato), o crime existe ou não existe. Assim, evidente a inconstitucionalidade do art. 224 do Código Penal. Que se aumente a pena ocorrendo as hipóteses ali inseridas, tudo bem. Presumir violência é punir por crime não cometido. Em ‘Direito Penal na Constituição’, São Paulo, RT, 1990, p. 17, escrevi: ‘Se a infração penal é indissociável da conduta, se a conduta reflete a vontade, não há como pensar o crime sem o elemento subjetivo. O princípio da legalidade fornece a forma e o princípio da personalidade a substância da conduta delituosa. Pune-se alguém porque praticou a acão descrita na lei penal. Ação, vale repisar, no sentido material. Consequência incontornável: é inconstitucional qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva. O Código Penal, com a redacão vigente da Parte Especial (sic), adotou a linha moderna. Depois de reeditar que o crime é doloso ou culposo (art. 18), registra no art. 19: Pelo resultado que agrava especialmente a pena só responde o agente que houver causado ao menos culposamente’. Pune-se, insistindo, pela conduta. Não porque o legislador pressupõe fato! A sentença, na fundamentação, apoia-se no art. 224 do CP. Isso seria bastante para repeli-la. Escudou-se em argumento inconstitucional(STJ – Resp – 46/424-2)

 

A doutrina em geral se identifica com o critério relativo quanto à presunção, como se verá.

 

 

 

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Damásio de Jesus afirma que

 

A presunção de violência, no caso de a vítima não ser maior de catorze anos, é relativa, cedendo na hipótese de o agente incidir em erro quanto à idade desta, erro este plenamente justificável pelas circunstâncias. Exs.: meretriz de porta aberta, certidão falsa de nascimento apresentada pela vítima, aparência de maior idade pelo aspecto físico, etc.

 

Se o agente estiver na dúvida quanto à idade da vítima, incidirá o art. 224, a, do CP, sendo presumida a violência […].(EVANGELISTA DE JESUS, Damásio. Direito Penal. Parte Especial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1908, v. 3 p. 141)

 

Mirabete, que no seu Manual de Direito Penal, ensina:

 

Não se caracteriza o crime, quando a menor de 14 anos se mostra experiente em matéria sexual; já havia mantido relações sexuais com outros indivíduos; é despudorada e sem moral; é corrompida; apresenta péssimo comportamento. Por outro lado persiste o crime ainda quando menor não é mais virgem, é leviana, é fácil e namoradeira ou apresenta liberdade de costumes.( MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. 12. ed. São Paulo: Atlas, 1997. v.2. p.478.)

 

Delmanto expõe em seu Código Penal Comentado, afirmando haver 10 pontos a se analisar;

 

1a) a presunção é relativa;

 

2a) a presunção só cede em vista de erro plenamente justificável, pois, se age na dúvida, há dolo eventual;

 

3a) a presunção cai pelo fato de aparentar mais idade, escondendo a verdadeira e tomando a iniciativa de realizar a cópula;

 

4a) a presunção não cai pelo fato de aparentar mais idade;

 

5a) a presunção cede, se a vítima já havia mantido relações com outras pessoas ou era promíscua;

 

6a) é mister que seja inocente, ingênua, e totalmente desinformada sobre sexo;

 

7a) a presunção não cede pelo fato de não mais ser virgem;

 

8a) na dúvida, não incide a presunção;

 

9a) a presunção é absoluta;

 

10a) a presunção cede, se vivia em regime de concubinato com o acusado, com consentimento dos pais.( 1998. p. 410)

 

No entanto, há doutrinadores que adotam o critério absoluto. Nelson Hungria discorre que:

 

Quem age na dúvida, age por sua conta e risco, é como dizem os italianos, chi arrischia vuole. Somente circunstâncias capazes de gerar fundada e séria convicção (embora não correspondentes à realidade) por parte do agente podem ser atendidas. Exemplos: uma certidão falsa de nascimento aumentando a idade da ofendida e por esta exibida ao agente; o fato de ser a vítima uma prostituta de porta aberta.( 1947, p. 228)

 

1.4 PROTEÇÃO DOS MENORES DE 14 ANOS QUANTO AOS CRIMES SEXUAIS

 

O legislador, no artigo 224, alínea “a”, do Código Penal de 1940, seguindo o critério juris et de jure, constatando que em razão da falta de capacidade de discernimento da criança sobre o assunto na época de sua elaboração, visa protegê-la de abusos ou explorações que podem ocorrer no cotidiano.

 

Não pretendendo rotular esse critério como o correto ou incorreto, já que tem por objetivo a tutela da criança com base em uma faixa de etária, vê-se que não há abordagem quanto ao desenvolvimento mental já que, como foi visto, cada adolescente tem um desenvolvimento próprio quanto à maturidade, ficando humanamente impossível prever uma data ou época para que possa externar o consentimento.

 

Dessa forma, pode-se considerar que o adolescente, ao mesmo tempo em que é protegido como previsto no artigo 224, alínea “a”, do Código Penal de 1940, pelo critério júris et de jure, acaba tendo sucumbido o seu direito de autodeterminação quando adquire a maturidade sexual antes dos 14 anos, ficando privando da sua liberdade sexual.

 

O verdadeiro objetivo deste do principio da violência sexual, é que o adolescente não sofra traumas psicológicos, pois as perturbações psicológicas e fisiológicas que podem advir de uma relação sexual prematura, mesmo que em atos consentidos, poderá acarretar uma série de traumas à criança que deu início precoce a atividade sexual.

 

A presunção de violência sexual ao menor de 14 anos, busca alcançar um desenvolvimento livre da personalidade sexual dos adolescentes que carecem desta proteção. por não terem condições de discernir sobre a prática de atos sexuais. Por outro lado, os adolescentes que atingem, por razões diversas, uma maturidade quanto à matéria sexual encaram a presunção de violência como algo repressor, já que esta os priva de sua autodeterminação sexual.

 

 

 

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Pode-se observar que, o artigo 227 da Constituição Federal, e os artigos 4° e 5° do Estatuto da Criança e Adolescente, atribuem à família, ao Estado e à comunidade o dever de proporcionar a proteção à criança e ao adolescente de forma absoluta, no que tange à liberdade, à dignidade, ao respeito, à exploração, à violência e à crueldade de qualquer tipo, inclusive sexual.

 

Art. 4° É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

 

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

 

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

 

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

 

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

 

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

 

Art. 5° Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

 

A liberdade proposta nos dispositivos acima, é ignorada no aspecto sexual quando vista pelo artigo 224, alínea “a” do Código Penal, justamente para buscar proteger a criança ou o adolescente de possíveis traumas.

 

Por outro lado, a Constituição Federal e o ECA, visam proteger os menores quanto à exploração da prostituição, pois a criança, ao ser submetida à exploração ou à violência sexual, não pode consentir ou discernimento sobre tais fatos, previstos como crime no Estatuto do menor (Lei 9.975 de 23.06.2000, artigo 244-A).

 

Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2° desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual: (Incluído pela Lei n° 9.975, de 23.6.2000)

 

Art. 2° Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

 

Assim, a exploração, a prostituição, e o abuso sexual, no que se refere aos menores de 14 anos é um problema emergencial da nossa atualidade, pois eles não têm desenvolvimento e condições de dar consentimento válido. Não se pode, porem confundir a liberdade sexual e seu exercício por adolescentes que tenham adquirido desenvolvimento psicológico com à exploração, à prostituição e o abuso sexual praticados contra a criança e adolescente, com desenvolvimento ainda insuficiente, que não permite discernir ou consentir nessas condutas.

 

 

 

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2 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

 

2.1 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

 

O princípio da presunção de inocência é um direito fundamental previsto na Constituição Federal. Esse princípio se encontra no artigo 5°, inciso LVII:

 

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

 

A presunção de inocência não está declarada no artigo 5° de forma expressa: não se pode conceber, que antes da condenação se fale que alguém é culpado ou inocente, por não haver ainda uma sentença esclarecendo a condição do réu. Por isso se utiliza a expressão “presunção”, pois se presume a inocência para que se evite possíveis danos para a sociedade, que poderiam ocorrer ao se taxar o réu antes de um sentença como culpado.

 

Com o surgimento desse princípio, surgem diversos outros princípios de grande importância: o duplo grau de jurisdição, o direito à ampla defesa, o direito de recorrer em liberdade, o contraditório e outros, assegurando ao réu a sua integridade diante do desenrolar do processo, possibilitando uma decisão mais coerente e justa diante dos fatos.

 

O princípio da presunção de inocência está vinculado diretamente À proteção do réu, para que este tenha um julgamento justo, devendo ser provada sua verdadeira culpa antes que seja considerado culpado já que, para que possa chegar à afirmação de culpa, há de se ter provas quanto às acusações. Há uma constante discussão quanto às medidas cautelares que podem ser impostas quanto ao réu como o caso à prisão provisória, não devendo ser utilizada com o escopo de castigar alguém. Já nos casos em que haja real necessidade quanto à utilização de medidas cautelares, elas poderão ser aplicadas sem problema, eis que têm o objetivo de proteger princípio do devido processo legal.

 

Tendo o princípio da presunção de inocência o objetivo de não deixar que o réu seja tratado como culpado antes a sentença transitada em julgado, sendo uma garantia com o objetivo de assegurar a garantias normais e, sobretudo as da defesa.

 

O Superior Tribunal de Justiça confirma na súmula n°.9:

 

A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.

 

Portanto, o princípio da inocência é uma garantia aos direitos dos réus que estão sendo julgados, para que não se cometa injustiças ou abusos contra ele até que seja comprovada sua culpa e transitado e julgada a sentença. Por conseguinte, as crueldades cautelares, quando justificáveis, não infringem o princípio da presunção de inocência.

 

A presunção de inocência é prevista em diversos ordenamentos jurídicos e tratados que se verá a seguir:

 

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da Franca de 1789.

 

O art. 11. Da Organização das Nações Unidas (ONU) de 1948 dispõe:

 

Todo o homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias a sua defesa” (tradução livre)

 

Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa.

 

Na Itália, neste mesmo ano de 1948, obteve status constitucional, sendo aprovado pela Assembléia Constituinte, o art. 27, § 2°, de sua Carta Política.

 

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1948 diz: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.

 

Passando o Brasil adotar na Constituição Federal no artigo 5°, inciso LVII, um texto constitucional semelhante ao da Itália, sendo essa uma posição neutra quanto à presunção da inocência, pondo o acusado em uma posição neutra em relação a sua culpa ou inocência, ficando ao processo penal averiguar.

 

2.2 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA EM RELAÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL

 

A origem histórica que foi referida teve uma grande importância para se chegar a um real constitucional, conforme é citado por Mirabete:

 

Existe apenas uma tendência à presunção de inocência, ou, mais precisamente, um estado de inocência, um estado jurídico no qual o acusado é inocente até que seja declarado culpado por uma sentença transitada em julgado. Por isso, a nossa Constituição Federal não ‘presume’ a inocência, mas declara que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5°, LVII), ou seja, que o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado.( MIRABETTI. Júlio Fabrini. Processo Penal, São Paulo: Atlas, 1991, p. 252)

 

O princípio de presunção de inocência, portanto não afasta a legalidade das medidas cautelares, sendo elas aceitas pela doutrina e pela jurisprudência. Têm, portanto, por objetivo, dar a proteção para o devido processo, assegurando a aplicação da lei penal. Desta forma a medida cautelar não implica presunção de culpa, pois o juízo de cautela é mero juízo de periculosidade, não de culpabilidade como proíbe a constituição.( CERNICCHIARO. Luiz Vicente, COSTA JÚNIOR, Paulo José. Direito Penal na Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p.112)

 

2.3 PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA EM RELAÇÃO À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

 

Com base no exposto, vê-se que a presunção de violência sexual contra menores de 14 anos, fere diretamente o artigo 5°, inciso LVII da Constituição Federal, já que este princípio não dá direito ao réu se defender quanto à sua inocência, sendo considerado culpado pela da prática deste ato.

 

Impedindo que diversos outros princípios que estão previstos na Constituição Federal e no Código Penal, que buscam dar uma garantia ao acusado, sendo lhe negados princípios como do contraditório e da ampla defesa, que são fundamentais a defesa do réu.

 

Contudo, é dever do Estado analisar que, ao se quebrar um princípio como o da presunção de inocência, se quebra diversos outros que advém dele, impedindo que os direitos previstos no artigo 5°, que são considerados como garantias fundamentais de cada indivíduo, sejam exercidos, podendo trazer injustiças. Como visto, o critério absoluto da presunção de violência priva o réu do direito de qualquer defesa quanto ao ato.

 

 

3 LIBERDADE SEXUAL DO MENOR DE 14 ANOS

 

3.1 DIREITO PENAL E MORAL SEXUAL

 

Analisando o direito em relação à moral vê-se que, por muito tempo, direito e moral foram confundidos, em decorrência de que ambos foram extraídos da mesma origem ética, e por serem normas de comportamento.

 

Contudo, há uma distinção entre a moral e o direito, já que a moral é um conceito que diferencia certo e errado e pelo qual as pessoas tendem a considerar como correta ou incorreta uma determinada atitude e que não gera obrigação. Já o direito é um conjunto de normas válidas que geram obrigação, ao se fazer ou deixar de fazer um determinado ato.

 

A moral, entretanto é algo que advém de determinado sujeito por ser um conceito pessoal de cada ser ou de um grupo. Pode ser distorcida, pois o que se poderia considerar moral a alguns, é imoral a outros, ficando o critério definido de moral à mercê de uma série de circunstâncias que envolvem costumes de cada região, faixas etárias, entre outras situações.

 

O direito não advém de um sujeito ou de grupos. O direito provém de um conjunto de normas que são impostas às pessoas para que se estabeleça harmonia entre si, sancionando por sua vez os conflitos que podem ocorrer, de acordo com o previsto em lei. Desta forma, exclui-se o critério subjetivo pelo qual se considera individualmente moral ou imoral, certo ou errado, já que a lei deixa claras as consequências, ao se praticar o ato previsto.

 

Entretanto, o direito e a moral, sempre estarão próximos um do outro, já que o direito provém do mínimo de moral que a sociedade considera imprescindível para sua coexistência em harmonia. Por isso, não há norma jurídica que não tenha regra moral correspondente.

 

Diante dos crimes sexuais, a moral e o direito andam em constante conflito quando se traça um paralelo entre os conceitos de uma sociedade que se predispõe a ser conservadora e tradicional quanto à sexualidade, em especial quanto aos que pertencem a faixa etária acima dos 40 anos em contraponto com a atual sociedade, integrada por jovens que ignoram diversos conceitos considerados como imorais por muitos.

 

O direito penal é alvo constante de especulações e críticas quanto à presunção de violência contra os menores de 14 anos pois, a atual juventude ignora os conceitos previstos pela moral e pelo Código Penal, estabelecendo-se uma situação de difícil solução em decorrência de que as mudanças dos conceitos morais são muito mais frequentes que às mudanças do direito Penal em relação ao assunto.

 

Esse é um fato que ocorre em todos os países, e não apenas no Brasil, devendo o legislador abordar o problema em questão com certa cautela, já que a imoralidade não é o motivo principal para intervenção punitiva do Estado.

 

3.2 MUDANÇAS DO CONTEXTO SOCIAL E SEUS REFLEXOS NO DIREITO PENAL

 

A sociedade vive em constantes mudanças, sendo isso algo típico do ser humano que, no decorrer um determinado tempo, tende a fazer mudanças no próprio comportamento, e atingir novas interpretações quanto à sua vida cotidiana.

 

Não é pois, de espantar que, no período de uma década possam acontecer transformações que seriam admissíveis no inicio de uma década e inadmissível ao seu término.

 

A mudança social não tem ritmo ou ciclo próprio, porém essa mudança se reflete de forma gradativa no direito, quanto às atitudes, valores, problemas, experiências e tensões da sociedade, sendo inegável que o direito é uma norma social, considerada de grande importância para as sociedades atuais, em razão de ser necessário haver harmonização entre os indivíduos.

 

A norma jurídica nada mais é do que a consagração de valores sociais que se ligam ao senso de justiça das pessoas que compõem um determinado grupo. Por esta afirmação, vê-se que todo o conjunto social se reflete no contexto do âmbito jurídico e contribui para a sua formação.

 

As mudanças sociais influenciam no processo de criação das normas, já que são observados diversos requisitos para a sua constituição, como o comportamento das pessoas, implemento de fatos, reação quanto ao fato, não podendo o legislador deixar de observar o momento histórico-cultural em que vive a população, entre outros aspectos, já que a elaboração da norma jurídica não é um evento apenas jurídico.

 

Compete ao legislador, ao tipificar uma norma jurídica, analisar de forma imprescindível, o comportamento social, tendo em vista que devem ser observados os comportamentos da sociedade que são de inegável relevância, não se esquecendo de destipificar as condutas que, com o decorrer do tempo, adquirem avanço cultural, científico-tecnológico, além de observar mutações de conceitos e mudanças em geral que possam decorrer do aspecto social, em relação ao comportamento das pessoas.

 

 

 

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3.3 TRANSFORMAÇÕES OCORRIDAS NOS ASPECTOS SOCIAIS, EM RELAÇÃO AMORAL

 

Do inicio da vigência do Código Penal de 1940 aos tempos de hoje, o mundo enfrentou diversas mudanças quanto ao comportamento, no pós guerra. Mudanças políticas e grandes avanços jurídicos e tecnológicos, fazendo com que ocorressem mudanças sociais em todos os povos que habitam este planeta.

 

Tais mudanças não excluíram a juventude e influenciaram mudanças na maneira de pensar de cada um, surgindo um impacto sobre os jovens, fazendo com que estes trouxessem novos tipos de conceitos que, para a época eram muito avançados. Foram mudanças consideradas imorais; porém, esse comportamento considerado imoral por muitos, trouxe grandes reflexos na atual conjuntura social.

 

Porventura todas essas mudanças também refletiram na sexualidade, quebrando tabus impostos pela sociedade e pela religião, tornando-se realidade presente na sociedade, passando a ser aceitos por muitos com outros olhos, passando-se a aceitar determinadas situações que antes eram tidas como algo inaceitável pela sociedade.

 

Passou o tema da sexualidade a conviver com o dia a dia, entre crianças e adultos, sendo integrado inclusive no currículo escolar das crianças. O tema é amplamente explorado pêlos meios de comunicação, trazendo hoje em dia, o fim de preconceitos que eram transmitidos aos adolescentes, dando lhe maior liberdade sexual.

 

A criança cresce sendo influenciada por todos os meios de comunicação, aguçando a curiosidade, que não deixa de ser um instinto que todos têm, e estimulando a pratica de atos sexuais sem ter um sentido, como se fosse algo que todos seriam obrigados a fazer. Não havendo, porém, formação psicológica e preparo, o tema sexualidade se torna o único objetivo de um ser, pois o que se vê é que, a grande maioria dos programas exibidos pelas televisões tem um teor de sexualidade, com capacidade de despertar a curiosidade em crianças, trazendo assim um amadurecimento precoce de ideias que não são compatíveis com a formação psicológica da criança.

 

3.4 TRANFORMAÇÕES NO CONTEXTO SEXUAL DO JOVEM

 

Quanto ao comportamento sexual do jovem brasileiro, fica difícil ter algum tipo de dado próprio em relação à densidade territorial e aos diferentes costumes de cada região. Entretanto, há estudos clínicos quanto ao assunto. Mesmo que imitados, através deles pode-se perceber uma mudança muito grande no desenvolvimento desse comportamento nas últimas décadas.

 

Uma pesquisa realizada no ano de 2001 pela UNESCO em parceria com o da Saúde, com a participação de 16.000 jovens estudantes de 14 capitais , tendência a relacionamentos mais breves e que muitos ousavam experimentar-se da prática do ato sexual. Constatado que a idade da primeira relação sexual estava acontecendo na faixa de 15 anos para as meninas e 14 anos para os meninos, no ano de 2004 foi feita nova pesquisa com mesmos parceiros, e constatou-se que em quase todas as 12 capitais brasileiras em que foram realizadas as pesquisas, o índice de crianças que tiveram iniciação sexual aos 10 anos, assustou na cidade de Salvador 67,5% (sessenta e sete e meio por cento) dos meninos tiveram a sua primeira relação sexual nessa faixa de 10 anos, enquanto 27,5% (vinte e sete e meio por cento) das meninas tiveram sua iniciação sexual nessa mesma faixa etária.

 

As pesquisas que a UNESCO realizou:

Média de idade da primeira relação sexual dos alunos do ensino fundamental e médio, por sexo, segundo indicação dos alunos e capitais de Unidades da Federação (em %)

Capital Média de idade da primeira relação sexual

Sexo

Cidade

Masculino

Feminino

Belém

14,1

16,0

Cuiabá

13,9

15,7

Distrito Federal

14,2

15,7

Florianópolis

14,5

15,5

Fortaleza

14,3

15,8

Goiânia

14,4

15,7

Maceió

14,2

15,4

Manaus

13,9

15,1

Porto Alegre

14,1

15,0

DF

14,2

15,6

Rio de Janeiro

14,4

15,2

Salvador

13,9

15,6

São Pauto

14,1

15,2

Vitória

13,4

15,6

Notas – Foi perguntado aos alunos: Você tinha quantos anos quando ocorreu o seu relacionamento

 

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Proporção de alunos do ensino fundamental e médio, por sexo, segundo faixa etária da primeira relação sexual e capitais de Unidades da Federação (em %)

Capital

Faixa etária da primeira relação sexual

Sexo

Total

 

 

Masculino

Feminino

 

Belém

10a 14 anos

66,1

21,9

46,5

 

15a 19 anos

33,1

73,6

51,1

 

20 a 24 anos

0,8

4,5

2,4

 

Total

100,0

100,0

100,0

Cuiabá

10 a 14 anos

65,7

31,7

53,3

 

1 5 a 1 9 anos

34,3

64,4

45,3

 

20 a 24 anos

0,0

3,8

1,4

 

Total

100,0

100,0

100,0

Distrito Federal

10 a 14 anos

61,6

24,3

43,1

 

15a 19 anos

37,5

72,1

54,7

 

20 a 24 anos

0,9

3,6

2,2

 

Total

100,0

100,0

100,0

Fortaleza

10 a 14 anos

57,5

26,7

45,8

 

15a 19 anos

42,5

71,1

53,4

 

20 a 24 anos

0,0

2,2

0,8

 

Total

100,0

100,0

100,0

Goiânia

10 a 14 anos

56,0

28,7

46,4

 

15 a 19 anos

43,6

66,4

51,6

 

20 a 24 anos

0,4

4,9

2,0

 

Total

100,0

100,0

100,0

Manaus

10a 14 anos

69,8

35,5

56,9

 

1 5 a 1 9 anos

30,2

63,4

42,7

 

20 a 24 anos

0,0

1.1

0,4

 

Total

100,0

100,0

100,0

Porto alegre

10 a 14 anos

63,0

38,6

53,9

  15 a 19 anos 36,6 60,7 45,6
  20 a 24 anos 0,4 0,7 0,5

 

Total

100,0

100,0

100,0


Recife

10 a 14 anos

63,3

27,0

51,6

 

15a 19 anos

35,6

68,5

46,2

 

20 a 24 anos

1,1

4,5

2,2

 

Total

100,0

100,0

100,0

Rio de Janeiro

10 a 14 anos

57,0

27,6

45,9

 

15 a 19 anos

42,6

71,6

53,5

 

20 a 24 anos

0,4

0,7

0,6

 

Total

100,0

100,0

100,0

Salvador

10 a 14 anos

67,5

27,1

50,1

 

15 a 19 anos

32,5

71,9

49,5

 

20 a 24 anos

0,0

1,0

0,4

 

Total

100,0

100,0

100,0

São Paulo

10a 14 anos

61,4

34,3

51,9

 

15 a 19 anos

38,6

65,7

48,1

 

20 a 24 anos

0,0

0,0

0,0

 

Total

100,0

100,0

100,0

Vitória

10a 14 anos

64,1

26,9

48,1

 

1 5 a 1 9 anos

34,9

70,3

50,1

 

20 a 24 anos

1,0

2,8

1,8

 

Total

100,0

100,0

100,0

Notas – Foi perguntado aos alunos: Você tinha quantos anos quando ocorreu o seu relacionamento sexual pela primeira vez?

(Disponível em: http://editora.globo.com/epoca/edic/303/unesco.htm>. Acesso em: 10.06.05)

 

Os resultados mostrados acima são decorrentes das transformações que os jovens vêm passando quanto à experiência sexual precoce. Não se imaginava, na década de 1940, que nos tempos de hoje a situação mudaria tanto o quadro a ponto de se tomar algo desenfreado, pois o despreparo e a falta de maturidade.

 

E as consequências são alarmantes, especialmente quanto à gravidez e às doenças sexualmente transmissíveis, além de poder causar traumas à criança que se envolve na prática de atos sexuais precocemente.

 

Pode ser constatado pelas pesquisas feitas que as mudanças no comportamento sexual não se deram a todo território brasileiro de forma igual, já que as formações sociais e a base da cultura e dos costume são diversificadas.

 

Há quem defenda que a culpa desse desenvolvimento no comportamento sexual prematuro vem ocorrendo devido à falta de autoridade dos pais, conteúdo exibido na mídia com alto teor de sexualidade, divulgação de material erótico pela Internet e ente outros fatores.

 

 

 

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O fato é que é que houve uma grande mudança quanto ao comportamento sexual dos adolescentes e não há como culparem só fator, já que na época em que havia a censura pelo militarismo no país, houve mudanças que vieram a formar a atual conjuntura pois, naquela, época surgiu o famoso termo amizade colorida, que nada mais era que a prática de sexo sem um compromisso formal, cessando quando não havia mais interesse de um dos parceiros ou de ambos. Desta forma, culpar os meios de comunicação ou autoridade dos pais não seria uma maneira correia de encarar o problema.

 

Os anos 60 e 70, que marcaram as revoluções sexuais, trouxeram, os principais fatores dessa constante mudança, já que a busca pela liberdade, e o autoritarismo religioso quanto às mudanças da época, ocasionaram transformações na forma de os adolescentes se relacionarem e da própria sociedade encarar a realidade dos fatos, impulsionando as mudanças drásticas no contexto.

 

O namoro vem sendo visto como algo sem compromisso se equiparando as amizades coloridas, já que o namoro não é mais visto como algo de compromisso para fins matrimoniais, mas como fruto de liberdade, já que não há mais sanções religiosas e houve diminuição considerável da exigência de preservação da virgindade antes do casamento.

 

A sociedade de certa forma força o adolescente à prática de atos sexuais e principalmente os homens a se iniciarem o quanto antes, já que este não tiverem sua iniciação sexual antes de um casamento geram críticas negativas a seu respeito, pondo em dúvida a sua sexualidade.

 

3.5 CAPACIDADE DO MENOR EM RELAÇÃO AOS ATOS SEXUAIS

 

A capacidade de consentimento do menor sempre foi alvo de discussões quanto a punir ou não punir, por este ter ou não capacidade de saber o que é certo ou errado. Diversos ordenamentos atribuem penas a crianças de 7, 8 ou 9 anos por atos que praticaram. Os Estados Unidos são marcados por famosas condenações a crianças de sete anos pela prática de atos ilícitos. Há quem defenda, porém, que o menor não tem capacidade de determinação quanto ao certo ou errado.

 

Como já discutido, a capacidade é individual e não coletiva, ficando impossível determinar uma idade própria para adquiri-la. No Código Imperial a idade para violência presumida sexualmente era de 17 anos, passando para 16 anos, no Código de 1890, com o Código Penal de 1940, vigente ate os tempos de hoje, é de 14 anos.

 

Isso comprova que sempre foi difícil determinar quando o menor tem capacidade para decidir e a prática de atos sexuais, por não ter preparo psicológico e falta de certa malícia. Na liberdade sexual, como na capacidade civil, é de se ver que sempre foi tida como de difícil análise à idade em que se podia dar inicio a iniciação sexual do menor.

 

Desta forma, surgiram diversos critérios que o legislador rotulou de biológicos e não de psicológicos por ser difícil classificá-los de outra forma já que a maturidade psicológica é individual de cada pessoa. O legislador sempre adotou por um critério que considerava justo mas, com o decorrer dos anos e com as grandes mudanças na base social, esses critérios foram mudados para tentar melhor atender aos seus objetivos à quanto a tutela do menor.

 

O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 estabeleceu critérios quanto à culpabilidade nos crimes que possam ser cometidos na faixa etária dos 12 aos 18 anos, podendo ser aplicadas sanções e até internações em institutos para reabilitação, por ter havido mudanças nos atos destes menores perderam sua inocência, já que muitos estavam se aproveitando da pouca idade para cometer crimes e ficar sem punição.

 

Não foi ainda implantando um critério no Código Penal que dê liberdade aos magistrados de aplicarem a pena conforme requisitos observados que possam analisar a maturidade do menor quanto a seus atos, este critério daria uma possível solução acabando com injustiças ou falhas no sistema penal que são exploradas pêlos menores.

 

3.6 PARALELO ENTRE INIMPUTÁVEIS E MENORES DE 14 ANOS

 

Os menores de 14 anos se diferenciam pela condição de virem a ter ou não ter condições para discernir quanto aos atos praticados. O indivíduo, chegar à faixa etária equivalente 18 anos torna-se responsável por seus atos nos âmbitos civil e penal, vindo a responder por seus atos, diferentemente, uma pessoa inimputável que, dependendo do grau de sua debilidade jamais terá condições de poder tomar uma decisão por si só, pois não tem capacidade mental para decidir, ficando o curador ou tutor responsável pelo inimputável.

 

O fato principal que diferencia o menor de 14 anos do inimputável é que o menor virá a ter capacidade ou já a tem, e o inimputável, dependendo do grau de sua deficiência não terá jamais condições de ter capacidade.

 

O legislador, no artigo 224 alínea “b” do Código Penal, procurou proteger as pessoas portadoras de algum tipo de retardo, desde que a impossibilite de ter capacidade e mental de diferenciar as condutas certas das erradas, deixando o critério absoluto da presunção, não importando a idade e excluindo, o critério absoluto nos casos em que o autor não tenha ciência e que a vitima era inimputável, passando a aplicar o critério relativo.

 

Não basta, porém que a pessoa seja portadora da deficiência mental. Deve-se levar em conta o grau da deficiência da vítima para que se conclua sobre a sua capacidade.

 

 

 

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A deficiência mental, se não for pericialmente determinado seu grau, não basta para que se presuma a violência. (TJMG. RT 611/404; TJSC72/602; TJSP, 170/295)

 

A presunção compreende, apenas, as vítimas irresponsáveis; a surdo-mudez, por si só, não faz presumir a violência(TJSP, RT 632/288).

 

É necessário que a vítima seja alienada ou débil, a ponto de ter inteiramente abolida sua capacidade de entendimento ou de govemar-se de acordo com essa compreensão(TJPR,PJ46/195).

 

Incide a presunção, ainda que a alienação ou debilidade seja moderada, mas sabida, pois é desnecessário que a vítima seja totalmente irresponsável(TJSP. RJ TJ SP 93/373).

 

É imperiosa a comprovação de que o acusado, indubitavelmente, tinha conhecimento do fato da vítima ser doente mental(TJSP. RJTJSP 177/299).

 

Trata-se de presunção relativa, só existindo quando o sujeito ativo conhece a circunstância(RT 482/320).

 

Mesmo que alguma dúvida paire quanto ao parecer moral da vítima, sendo ela débil mental, ocorre à presunção(RT 5O/307).

 

 

4. O CRIME SEXUAL DE VIOLÊNCIA PRESUMIDA E O CONTEXTO JURÍDICO-SOCIAL

 

4.1 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL EM RELAÇÃO A NORMAS ORDINÁRIAS DO DIREITO

 

Toda Carta Constitucional tem por escopo trazer as normas fundamentais do Estado, dando aos indivíduos garantias, sendo essas normas superiores às demais normas que constituem o ordenamento jurídico. Portanto, as normas que vêm abaixo da Constituição não devem confrontar-se com o texto constitucional. Desta forma, o princípio da supremacia da Constituição será sempre visto como moderador das situações jurídicas, impondo-se no contexto jurídico quando houver conflito entre as normas.

 

Os direitos fundamentais previstos pela Constituição Federal de 1988 devem ser respeitados pelo legislador já que a previsão contida na Constituição se baseia não apenas em normas de procedimentos mas também em princípios de justiça, dando legitimidade ao sistema jurídico como um todo.

 

A Constituição tem por base as normas fundamentais relativas aos direitos e às proteções dadas como garantias essenciais a cada indivíduo, que são básicas à vida de cada um e a toda a coletividade, garantindo o direito à liberdade, à dignidade, à vida, entre outros.

 

O princípio da presunção de inocência, portanto, se dispõe a ser um direito fundamental do cidadão, por dar direito de defesa ao acusado, não admitindo que seja feita qualquer presunção quanto à culpa, até que seja prolatada uma sentença, tento por finalidade evitar prejuízos eventuais quanto à presunção de culpa indevida.

 

O princípio da presunção de violência previsto no Código Penal, contudo ignora o princípio da supremacia constitucional e o principio da presunção de inocência previsto na Constituição Federal.

 

A presunção de violência prevista para os crimes sexuais retira o direito do acusado de se defender perante o acusador, ignorando o princípio da presunção de inocência, tanto nos casos em que há presunção de violência relativa quanto absoluta, já que, na presunção de violência absoluta, o indivíduo é caracterizado como culpado, ao ser pego em flagrante, ou comprovada a pratica do ato sexual. No caso da presunção de violência relativa há uma inversão do ônus da prova, cabendo ao acusado provar que é inocente através de provas quanto à conduta da vitima, em relação aos aspectos sociais, físicos e mentais, entre outras situações que possam dar causa à sua inocência.

 

 

 

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Tendo em vista que não deve ser abolida a presunção de violência, deve-se utilizar critérios que a limitem dando espaço ao principio de presunção de inocência, para que se possa averiguar os fatos em razão do caso concreto, devendo ser aplicada nos casos em que realmente haja necessidade ou em outros onde seja cabível, como nos casos de abusos contra a deficientes mentais que não têm desenvolvimento suficiente, ou nos casos em que a vítima não tinha sequer condições de se defender ou consentir realmente.

 

4.1.1 A Presunção de Violência em Relação aos Princípios Constitucionais

 

O princípio da presunção de violência não fere apenas o princípio da presunção de inocência, como fere também o principio da ampla defesa, o princípio da reserva legal, o princípio da personalidade e o princípio do contraditório, todos previsto nos incisos do artigo 5° da Constituição Federal de 1988.

 

O princípio da ampla defeso e contraditório, previsto no artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal:

 

Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

 

O princípio da ampla defesa e do contraditório é negado em decorrência de não se pode, produzir provas em contrário ou que mostrem a possível realidade dos fatos, restando apenas ao acusado negar o fato de que houve a violência, não dando direito a se defender por não ter como produzir provas em contrário.

 

O princípio da reserva legal, contido no artigo 5°, inciso XXXIX, afirma:

 

Não há crime sem lei anterior que defina, nem pena sem previa cominação legal.

 

 

 

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Este princípio implica em que não poderá haver crime sem que exista lei que o preveja e que não poderá haver pena sem que tenha sido previsto, regra ignorada pelo princípio da presunção de violência, pelo fato de se aplicar pena sem que se tenha realmente praticado o ato, utilizando-se de violência apenas presumida.

 

O princípio da personalidade ou responsabilidade pessoal está previsto no

artigo 5°, inciso XLV:

 

Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra elas executadas, ate o limite do valor do patrimônio transferido.

 

O princípio da violência sexual presumida é violado, já que se pressupõe a responsabilidade penal em razão da conduta pessoal do autor. Quanto à presunção de violência, imputa-se culpa com base em uma presunção de violência por uma conduta não passível de ser imputável ao autor.

 

4.2 INCOMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DA VIOLÊNCIA SEXUAL PRESUMIDA

 

A lei deve ser de molde que não confronte com a Constituição e com os Tratados Internacionais que devem prevalecer. Desta forma, as leis que forem editadas após a Constituição e aos Tratados Internacionais não poderão contrariá-los em decorrência do princípio da supremacia da Constituição.

 

A Constituição Federal tem papel fundamental de impor limites às normas ordinárias, mantendo e protegendo os direitos fundamentais dos indivíduos e da coletividade. O objetivo é que as normas ordinárias respeitem os direitos assegurados pela Constituição Federal, já que estes são considerados indispensáveis à vida das pessoas.

 

A presunção de violência que está prevista no artigo 224, alínea “a”, do Código Penal de 1940, fere diretamente não apenas o principio de presunção de inocência, como outros princípios que protegem os direitos fundamentais do artigo 5° da Constituição Federal de 1988. Desta forma, desrespeitando a Constituição Federal, toma-se o princípio da presunção de violência ilegal. Ivo Dantas considera que A vigência de um novo modelo constitucional cria, em relação às normas anteriores, duas possibilidades: na primeira, se não há choque entre a norma inferior e a nova Constituição, esta recepciona aquela; na segunda, se entre ambas existe choque, há de prevalecer o conteúdo da Lei Maior […] Não se há de falar em inconstitucionalidade e sim, em revogação de toda legislação anterior que lhe seja contrária, conforme pacíficas posições doutrinárias e jurisprudências.( DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição. Rio de janeiro: Renovar, 2000, p. 189)

 

A violência sexual presumida, do artigo 224, alínea “a”, do Código Penal de 1940, e deverá ser revogada por ser anterior à Constituição, eis que já estava vigente anteriormente à Constituição Federal, não havendo sentido a aplicação desse princípio que se contrapõe à Carta Constitucional, ferindo direitos que deveriam ser protegidos pelo legislador.

 

4.3 DESENVOLVIMENTO DA COMPREENSÃO SEXUAL DO MENOR DE 14 ANOS DE IDADE

 

Está visto que no artigo 224, alínea “a”, do Código Penal de 1940, as considerações do legislador se davam a época em que sexo era algo proibido pela sociedade, sendo constantemente censurado pelas religiões. Havia falta também de informação sobre sexo por ser um assunto que poucos ousavam comentar, por vergonha ou receio.

 

No decorrer de 65 anos, após muitas mudanças no conceito de moral da sociedade, a sexualidade, e conversas referentes a ela foram se tornando algo menos censurado. Por volta dos anos 60 e 70, marcados como os anos dourados, em que a juventude pregava a liberdade sexual; período em que à mulher adquire independência; a queda da ditadura militar e, por fim, o término da censura nos meios de comunicação a previsão do legislador ficou de certa forma irreal diante do contexto social já que, hoje em dia, uma criança de 12 anos tem plena ciência do que é a prática de um ato sexual, e como visto em estáticas apresentadas anteriormente, a criança com 10 anos já pode ter tido a primeira relação sexual. Se verificar a faixa de 11 anos em salvador, por exemplo, o índice de iniciação sexual para os meninos é elevado. Desta forma, conclui-se que, cada vez mais cedo os jovens recebem informações satisfazendo a sua curiosidade e fazendo-os ter consciência da sexualidade, desencadeando a prática sexual precoce, porém não inocente.

 

O desenvolvimento físico e psicológico das crianças amadureceu muito em relação há 65 anos atrás. Nas últimas décadas crianças de 12 anos ganharam físico proporcional ao dos adolescentes de 16 anos, desenvolvendo nelas uma sexualidade inusitada na época em que foi prevista pelo nosso legislador a presunção de violência.

 

Nota-se que o sexo não é mais é mais considerado imoral pela sociedade, fazendo parte do seu contexto, o que proporciona às crianças um amadurecimento prematuro quanto à ideia sobre sexo e sua prática do sexo, sendo possível uma criança de 12 anos ter pleno entendimento sobre sexo e podendo consentir sobre sua prática. Não se esta dizendo que esta afirmação vale para todas as crianças de 12 anos ou que seria uma faixa etária absoluta, já que o desenvolvimento mental é individual.

 

Portanto, o artigo 224, alínea “a”, do Código Penal, de certa forma é equivocado, já que a própria psicologia comprova que há possibilidade concreta de que uma criança de 12 anos possa ter entendimento e consentimento quanto à sexualidade. A capacidade de consentir na prática do ato sexual não deve ser tratada como algo igual para todos, pois a própria sociedade dá suporte para a criança ingressar na vida sexual. No entanto a prática do ato sexual por menores de 14 anos não é algo recomendável, já que existem doenças que podem ser transmitidas e, se não tratadas podem levar a morte, bem como há as incuráveis como a AIDS, tendo em vista que uma criança de 12 anos tem não a responsabilidade de um adulto, podendo, além de doenças também estar sujeitas a uma gravidez indesejada.

 

Uma das óbvias injustiças sociais é que os padrões de civilização exigem de todos uma idêntica conduta sexual, conduta esta que pode ser observada sem dificuldades por alguns indivíduos, graças a suas organizações, mas que impõe a outros os mais pesados sacrifícios psíquicos. Entretanto, na realidade, essa injustiça é sanada pela desobediência às injustiças morais.( FREUD, Sigmund apud PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Sexualidade Vista pêlos Tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.75)

 

Uma questão interessante consiste em indagar a prática do ato sexual de um maior de 18 anos com um menor de 14 anos é um crime, como seria considerada a prática do ato sexual entre dois menores de 14 anos, já que não deixará de ser um fato típico. Analisado-se o fato a situação se dá é a mesma. Em razão de serem dois menores de 14 anos, não ha crime, mas a suposta violência sexual presumida existe. Seria então possível haver uma legislação que punisse os dois menores pela prática do ato. O que se pode notar é que a prática de um ato sexual com um menor de 14 anos, para ser considerado um crime dever-se-ia seguir a critérios de maturidade da criança menor de 14 anos e não um dispositivo no Código Penal que impõe uma regra que impossibilita o acusado de se defender e o considera culpado, enquanto menores de 14 anos podem praticar atos sexuais entre si.

 

Não deixa de ser uma realidade o fato de que, se a prática de atos sexuais entre dois menores de 14 anos não constitui crime, em tese não deveria constituir crime a de um maior de 18 anos com um menor de 14 anos, já que, hoje em dia, as crianças menores de 14 anos, tanto meninas quanto meninos, praticam atos sexuais, como se viu nos dados divulgados na pesquisa que a UNESCO realizou.

 

 

 

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5. CONCLUSÃO

 

Abordou-se, no presente trabalho, os critérios adotados, o princípio da presunção de inocência, a liberdade sexual do menor de 14 anos, e o crime de violência sexual a menores. Para chegar-se à conclusão de que o quadro pode ser mudado com alterações algumas até que radicais no presente contexto.

 

A violência sexual presumida contra menores de 14 anos se tornou questionável quanto ao modo como estava sendo empregada, em decorrência das constantes mudanças sociais que o ocorreram na cultura dos povos em geral, pelo fato de que a percepção de vida do ser humano de 65 anos atrás mudou com a visão do jovem dos dias de hoje.

 

Tendo em vista que a presunção de violência aos menores, em relação com os costumes sociais e os morais da atual sociedade, vê-se que este não atende os moldes na nova sociedade, gerando situações desagradáveis quanto ao previsto no artigo 224, alínea “a”, do Código Penal de 1940, pois as normas tendem a se formar pêlos costumes e pela moral da sociedade. Desta forma, a normal jurídica não deve ser contrária ao contexto social e à moral da sociedade em que ela vige.

 

Originado das dúvidas e das injustiças cometidas no decorrer das mudanças ocorridas socialmente, o critério relativo quanto à presunção de violência, trouxe aos casos concretos em que foi reconhecida a relatividade da presunção, julgamentos mais coerentes. O Código Penal, contudo, adotando o critério absoluto, não aceitando nenhum tipo de prova que possa inocentar o réu, considerando como estupro tal ato, deixou aos magistrados a decisão sobre o critério a ser utilizado.

 

O principio de presunção de violência não ignora apenas os avanços sociais e os morais da sociedade, já que ignora também diversos princípios da Constituição Federal de 1988, como o princípio de supremacia. A Constituição Federal não pode ser violada por ser considerada norma maior no ordenamento jurídico, preservando direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e da coletividade.

 

Pode-se observar que a presunção de violência deveria de ser extinta quanto aos menores de 14 anos e aos maiores de 12 anos, pelo simples fato de que o Estatuto da Criança e do Adolescente, já visa em seu artigo 2° que:

 

Art. 2° Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

 

O ECA visa a proteção à criança e ao adolescente, e considera que o menor de 12 anos incompletos tem capacidade de entendimento para a prática de seus atos, na grande maioria das vezes. Isso mostra o quanto o Código Penal está atrasado em relação aos fatos sociais.

 

Desta forma, deveria ser feita uma reforma no Código Penal com o objetivo de extinguir a presunção e adotada, nos casos de relações sexuais que envolvam menores de 14 anos com maiores de 18 anos, a utilização de perícia psicológica, além de todos os meios de provas possíveis para que se possa decidir sobre o procedimento a ser empregado caso a caso, para que se consume a verdadeira justiça e se implante a harmonia no contexto social.

 

 

6. BIBLIOGRAFIA

 

BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao direito Penal. Rio de Janeiro: Forence, 2002.

 

CERNICCHIARO, Luiz Vicente, COSTA JÚNIOR, Paulo José. Direito Penal na Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

 

DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição. Rio de janeiro: Renovar, 2000.

 

EVANGELISTA DE JESUS, Damásio. Direito Penal. Parte Especial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 3.

 

DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto. DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código Penal Comentado. A. ed. São Paulo: Renovar, 1998.

 

FREUD, Sigmund. Apud PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Sexualidade Vista pêlos Tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

 

GOMES, Luiz Flávio. A Presunção de Violência nos Crimes Sexuais. Revista Brasileira de Ciências Criminanis. São Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 4, n. 15, p. 175-177, abr./jun/1996.

 

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1947.

 

MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. 12. ed. São Paulo: Atlas, 1997, v.2.

 

____. Processo Penal, São Paulo: Atlas, 1991.

 

Disponível em: <http://editora.alobo.com/epoca/edic/303/unesco.htm>. Acesso em:10.06.05

 

Disponível em: <http://educaterra.terra.com.br/voltaire/mundo/declaracao2.htm>. Acesso em: 20.06.05

 

Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2850>. Acesso em: 20.06.05

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