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Violação de Domicílio



1) Bem Jurídico Tutelado

 

A conduta descrita no art. 150 do CP Brasileiro visa proteger a paz doméstica, resguardando além da tranqüilidade do lar, a segurança de seus habitantes, garantindo ao individuo a plena liberdade dentro de sua casa, protegendo-o assim de quaisquer intervenções indesejadas.

 

Este tipo penal guarda forte ligação com a já tradicional garantia jurídica da inviolabilidade do domicílio, assegurada atualmente pela CF/88 em seu art. 5º, inciso XI (), transformando-se em um meio de concretizar esta destacada garantia constitucional.

 

O sentido apreendido pelo conceito de domicílio ou casa dentro do art. 150 é diferente do civil, compreendendo neste a simples habitação do indivíduo, sendo exigido apenas que ele exerça ali atos que revelem a utilização do local para sua moradia, por exemplo, os trailers, os barracos de favela, ou ainda para o exercício de suas atividades, a oficina, o consultório. Sendo necessária a ocupação destes locais, pois se desabitados este delito não restará configurado ().

 

2) Sujeitos do Delito

 

Quanto ao sujeito ativo não existi restrição alguma, sendo apenas considerado qualificado se praticado por funcionário público, no exercício da função.

 

No tocante ao sujeito passivo apenas os titulares do ius prohibendi, ou seja, a pessoa que possui o direito de decidir sobre a permanência de pessoas dentro de sua habitação são considerados vítimas. Não é exigido para tanto o exercício da propriedade pela pessoa().

 

Ainda com relação ao sujeito passivo, é necessário esclarecer que existindo relação de subordinação, apenas o hierarquicamente superior pode exercer o jus prohibendi, a menos que não haja motivo justo.

 

No caso de um domicílio familiar, em compasso com a CF/88 em seu art. 226, §5º, () ambos os cônjuges podem exercer a titularidade do direito de proibição, ao contrário de entendimentos no esteio do pensamento do legislador de 40, que defendem essa titularidade apenas ao homem, como o de COSTA JR().

 

Esta relação de subordinação também existe na comunidade privada, como nos pensionatos, colégios, ordens religiosas, em que todos estão subordinados ao diretor ou ao reitor, sendo transferível a titularidade no caso de ausência, aos subordinados hierarquicamente inferiores.

 

No entanto, dentro de uma relação de igualdade prevalece o brocarbo romano, melior est conditio prohibentis, isto é, prevalece a vontade de quem proíbe.

 

Segundo MAYRINK, é minoritária a corrente que admite como sujeito passivo a pessoa jurídica, considerando que a vontade é a manifestada por seu titulares ou representantes legais.()

 

Entre os entendimentos doutrinários, um bastante interessante é o expressado por JESUS () sobre a invasão do quarto da empregada pelo patrão dentro da residência deste último, segundo ele: o patrão tem o direito de penetrar no quarto da empregada, desde que para fins lícitos e morais, ainda que contra a vontade dela. As perguntas que ficam são: qual seria o interesse do patrão em invadir o quarto sem o consentimento da empregada, se não ilícito ou moral? Se não existe a necessidade da propriedade, por que o quarto da empregada não pode ser considerado “domicílio”, para efeitos penais? O patrão não estaria agindo com abuso de direito, pois para se comunicar bastaria bater na porta e chamá-la para fora?

 

3) Conceito de Casa

 

Pelo que se pode compreender dos §§ 4º e 5º do art. 150 e pelo que já foi exposto no início do trabalho, o sentido empregado pelo Código Penal ao signo casa está ligado ao local habitado no qual o indivíduo exerce sua liberdade seja residindo, ou seja, trabalhando.

 

Os dois primeiros incisos do §4º visam esclarecer que “qualquer compartimento habitado” é considerado casa para efeitos de punição, com esta ressalva busca o legislador esclarecer a situação de compartimentos como quarto de hotéis, cabine de navios, etc.., agregando-os também ao sentido de casa. Para Damásio, o inciso II referente a “aposento ocupado de habitação coletiva”, é redundante frente ao inciso anterior que com aquela expressão já abarca esta.() No inciso III, o locais protegidos são as salas dos consultórios, escritórios, etc., destinadas ao exercício específico da atividade do profissional, não sendo consideradas como tais os espaços públicos como a sala de recepção.()

 

Os locais desconsiderados como casa pelo §5º do art. 150, são os lugares públicos, assim são os espaços de uso comum nas hospedarias, estalagens, ou habitações coletivas, e ainda as casas de jogo, prostituição, taverna, botequins, bares, restaurantes, e estabelecimentos do gênero.

 

4) Tipo Objetivo

 

Os verbos que compõem o núcleo da conduta típica são entrar e permanecer, ambos sempre ligados diretamente ao dissenso do possuidor do direito de exclusão.

 

A primeira conduta entrar, pode ser entendida como ingressar, invadir, transpor os limites da casa ou de suas dependências com todo o corpo, não bastando a transposição de parte dele. A última conduta significa não sair, não deixar a casa ou suas dependências, quando, tendo o agente ingressado legitimamente, se recusa a acatar a vontade do titular que manifesta o desejo de que se retire, caracteriza-se como se pode notar por uma conduta omissiva.()

 

São três os meios que podem ser utilizados pelo invasor:

 

 

 

Clandestinidade: a entrada ou permanência se realiza às ocultas, furtivamente.

Astúcia: os recursos utilizados pelo violador são ardilosos, fraudulentos.

Franca: pode ser expresso ou tácito, é realizada sem utilizar-se de astúcia ou clandestinidade.

5) Tipo Subjetivo

 

A doutrina é unânime em afirmar que o dolo neste delito está ligado à vontade de ingressar ou permanecer na casa contra a vontade daquele que é o titular do direito de exclusão.

 

Para Mirabete, é equivocada a exclusão do delito pela falta do elemento subjetivo do injusto, a finalidade expressa contrária ao Direito, pois “nesses casos, ou o sujeito ativo contava com o consentimento de quem de direito ou a violação se deu para a prática de um ilícito, que absorve a invasão do domicílio (). Sustentando posição diversa, várias são as decisões do TACRIM-SP: “O crime de violação de domícilio, como delito subsidiário que é, também requisita para sua integração o dolo específico. Se a finalidade do agente não foi a de violar o domícilio, como propósito único da ação, não se configura o delito”.().

 

Posição ponderada acreditamos ser a de Mirabete, haja vista que o elemento subjetivo já está dentro da própria construção típica, quando expressa que a entrada ou permanência seja contraria a vontade de quem de direito, sendo desnecessária a comprovação do dolo específico, até mesmo pelas causas de exclusão trazidas pelo §3º do mesmo artigo, o erro de fato e mesmo nos casos em que ele é considerado como crime-meio.()

 

6) Consumação e Tentativa

 

Quanto ao momento consumativo, este crime pode ser considerado instantâneo ou permanente, sendo o primeiro caso quando o sujeito entra na casa alheia, considerando-se como pico de execução a entrada corporal completa do sujeito no interior do local, já no último existe a vinculação com a permanência, ou seja, o indivíduo guarda um período considerável juridicamente dentro do local.

 

Para Damásio e Noronha a tentativa é admitida em ambas as situações, tanto na conduta de entrar como na de permanecer, restando comprovada na primeira a partir do início da execução, como por exemplo na escalada do muro, e na segunda quando evidente a vontade permanecer o invasor não se mantém por tempo suficiente para a configuração do delito por circunstâncias alheias a sua vontade().

 

No entanto, em sentido contrário, pode-se destacar um entendimento jurisprudencial encontrado: “Não há possibilidade de se caracterizar a tentativa nos crimes de mera conduta, que dispenssam a consideração de qualquer resultado. O elemento objetivo do fato típico se perfaz com a simples conduta, decorrendo daí que ou a ação se completa e o crime se consuma, ou a ação não se intera e o crime deixa de existir. Nesse caso está o crime de invasão de domicílio em que, ademais, como delito de índole subsidiária, a tentativa não se caracteriza no tipo puro”. ()

 

Compartilhando com a classificação esposada acima, Damásio e Mirabete entendem que o delito de violação de domicílio é considerado formal ou de mera conduta, no entanto, para Noronha este delito é material, pois a própria entrada ou permanência dentro da habitação seriam o resultado. No entanto, esta divergência não acarreta maiores problemas, pois tanto Noronha quanto Damásio aceitam a tentativa nas duas condutas do tipo penal.

 

7) Concurso de Delitos

 

Problema bastante comum na existência deste crime é o do concurso, porém a posição prevalente, tanto da doutrina quanto da jurisprudência, tende a acreditar que ele é um delito subsidiário, pois no mais das vezes serve como meio para a execução de outro, como por exemplo, no caso de estupro ocorrido dentro da residência da própria vítima ().

 

Porém, como ressalta de forma destacada Noronha, “deve entender-se não ser inadmissível o concurso”, pois deve sempre se atentar a finalidade de determinada conduta, pois podem existir situações que o delito não seja considerado meio, como o próprio jurista exemplifica: “Se A, por qualquer razão (para mostrar aos correligionários políticos o pouco caso que faz do adversário) penetra na casa de B e, depois, por qualquer outro fato – protestos deste, gesto de chamar a polícia, discussão, etc, – o agride, há dois crimes em concurso material.

 

Destacamos uma decisão do TJSP, que teve como relator o desembargador Gonçalves Sobrinho: “Em tal caso, como ensina o eminente Des, Hoeppner Dutra, pela chamada teoria da prevalência defendida por Carrara e Fulci – ubi major minor cessat, o crime-fim consumado ou tantado, quando mais grave, absorve a violação de domícilio, que é um momento executivo e nele se substancia. Como bem adverte o eminente criminalista de Pisa, a violação de comicílio não se apresenta como título autônomo senão quando não dirigida a servir ou não haja efetivamente servido de meio à prática de outro crime. Toda vez que a invasão de domicílio possa punir-se como meio dirigido à consumação de um malefício mais grave, o título menor desaparece inteiramente para ceder o posto ao mais grave, e, compenetrando-se neste, pode, quando muito, uma vez ou outra, ser considerado como circunstância agravante do crime principal. Iterativa é a jurisprudência a respeito.()

 

8) Formas Qualificadas

 

As situações que importam em qualificadora estão elencadas no §1º do art. 150, e elevam a pena do delito para detenção de seis meses a dois anos, além da pena correspondente a violência.

 

A primeira qualificadora da violação de domicílio é a invasão noturna, compreendendo como tal o período de ausência de luz solar, ou de obscuridade, há que se destacar que esta ausência de luz deve estar diretamente ligada a diminuição da capacidade de defesa das vítimas, sendo esta inclusive a razão de ser desta qualificadora, haja vista que em caso de invasão em casa totalmente iluminada e com os moradores despertos, não incide a agravante.

 

O local ermo é a segunda qualificadora e se justifica pela dificuldade de se prestar socorro em locais desta natureza, para Costa e Silva a definição de para este local: “aquele que, por falta de habitantes, ordinariamente ou no momento, oferece maior facilidade para a execução do crime e torna difícil ou impossível o auxílio à vítima”().

 

Por violência entendem os doutrinadores pacificamente que diz respeito ao emprego de força física para a invasão ou a utilização de arma de fogo, tanto em relação a pessoas como a coisas.()

 

Também é considerada como qualificadora o concurso de duas ou mais pessoas ainda que apenas em participação.

 

Como causa de aumento de pena está a invasão por funcionário público, sempre que este não esteja acobertado pelos casos legais, previstos no §3º, não respeite as formalidades legais, art. 5º, XI, CF/88, ou ainda quando exorbite de seu poder.()

 

9) Exclusão de Antijuridicidade

 

O crime de violação de domicílio possui três causas de exclusão de antijuridicidade, todas previstas na CF/88 em seu art. 5º, XI (), sendo que duas delas ganham destaque no próprio CP no §3º, do art. 150.

 

As três situações, encontradas no CP e na CF/88, por serem causas de exclusão de ilicitude, não ensejam a existência do injusto penal, ou seja, do próprio crime, excluindo por completo qualquer forma de conseqüência penal, para os autores ou participes da conduta.

 

A conduta de invasão do domicílio contra a vontade dos moradores é permitida “durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência” (150, I, CP), entendendo-se por formalidades legais a existência de ordem judicial para qualquer diligência.

 

O segundo fato excludente é a entrada na casa ou dependência “a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo praticado ou na iminência de o ser” (150, II, CP), assim nos casos de flagrante delito. Com relação a exclusão também para as contravenções, coloca-se um dificuldade, na medida em que, para COSTA JR. (), “em homenagem à inviolabilidade do lar e ao direito penal liberal que veda a hermenêutica ampliativa, prefirimos a exegese estrita”, enquanto para MIRABETE, () a partir da utilização pela CF/88 apenas da hipótese “flagrante delito”, existe a possibilidade de exclusão. Partilhamos do último entendimento, pois se a situação é excluída para um crime, considerado mais grave que qualquer contravenção, porque não se aplicaria a esta.

 

Por fim a entrada é permitida, por previsão constitucional ancorada no instituto do estado de necessidade, sem autorização do titular do jus prohibendi, no caso de “desastre ou para prestar socorro” (art. 5º, XI, da CF/88).

 

 

DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA

1) Considerações Iniciais

 

A presente secção possui como escopo à proteção de uma das formas de manifestação da liberdade individual. Visa a livre comunicação entre os homens, assegurando-lhes a possibilidade da manifestação de seus pensamentos aos seus pares, sem a intromissão indevida de terceiros. Encontrou resguardo no art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal de 1988 , in litteris: “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

 

Devemos ressaltar que a tutela aqui refere-se à correspondência, e não a inviolabilidade dos segredos, tal questionamento encontra respaldo na afirmação de Molinário (sobre confusão existente em similar assunto em legislação Argentina), a saber:

 

“es un grave error, desde que no toda correspondencia epistolar importa un secreto, ya que puede referirse su contenido a temas que sean de conocimiento general, sin que esta circunstancia obste a que su violación constituya un delito”().

 

Os crimes aqui considerados são, em regra, subsidiários, pois, se há um outro fim delituoso, que não a violação, temos outro crime, v.g., constitui-se em furto a violação de correspondência com a finalidade de apossar-se de valores().

 

2) Violação de Correspondência

 

Crime tipificado no art. 151, caput, do CP. Fora revogado tacitamente pelo art. 40 da lei n.º 6538/78 (que dispõe sobre os crimes contra o serviço postal e o serviço de telegrama), com a mesma redação(). Fixou a pena, entretanto, em detenção até seis meses, ou pagamento não excedente a vinte dias multas.

 

Sujeito Ativo

 

Por ser crime comum será sujeito ativo qualquer pessoa, exceto remetente e destinatário, que venha a violar a correspondência. Poderá ocorrer qualificadora se houver abuso de função em serviço postal (§ 3º do art. 151) ().

 

Sujeito Passivo

 

Mirabete nos diz que “é um delito de dupla subjetividade jurídica”, ou seja, tanto remetente, quanto destinatário estão protegidos pela indiscrição de outrem().

 

Enquanto a correspondência não chegar ao destinatário, o remetente mantém seu direito ao seu conteúdo, ou, conforme o caso, incorrerá em ilícito administrativo().

 

Objetividade Jurídica

 

É a proteção da garantia de “…liberdade individual do sigilo de correspondência, como corolário da liberdade de manifestação de pensamento” nos dizeres de Mirabete(). A correspondência deverá estar fechada, conforme afirma Noronha:

 

“É mister que se trate de correspondência fechada, qualquer que seja

 

o meio empregado: cola, lacre, chumbo, colchete, linha etc. Uma carta aberta, v.g., por si mesma está a dispensar a tutela da lei; não há interesse pessoal em resguardar seu conteúdo.”()

 

Tipo Subjetivo

 

Não há dúvidas que se trate de dolo, da vontade livre e consciente de se conhecer o teor da correspondência, sendo que, o erro de tipo afasta o ato doloso().

 

Mirabete afirma, a nosso ver com razão, que “a simples leitura de correspondência, já aberta e lida, não constitui o crime…”, entretanto, o apoderamento viria a configurar outro tipo penal().

 

Noronha constata algo que considera como questão “meramente acadêmica” é o fato de marido que abre carta endereçada à esposa. Ele observa que na prática a questão abordada seria de difícil constatação, pois “a vida conjugal estabelece comunhão tão íntima entre marido e mulher que, a bem dizer, cria um estado de renúncia permanente a esse direito…”, sustentando que a real possibilidade de vir a ocorrer tal situação seria se, havendo prova de adultério, acarretasse em separação judicial().

 

Elemento Normativo

 

Ocorrerá o ilícito quando a ação do sujeito for indevida, ou seja, havendo causa justa inexistirá o delito(). Casos citados comumente pela doutrina são os de correspondência de filho menor devassada por pais ou responsáveis ou da relação presidiário e diretor de presídio.

 

Capez, ao apontar algumas exceções, faz a seguinte consideração:

 

“Com base no princípio de que nenhuma liberdade individual é absoluta,…, e observados os requisitos constitucionais e legais, é possível a interceptação das correspondências e as comunicações telegráficas e de dados, sempre que as liberdades públicas forem utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”().

 

Consumação e Tentativa

 

A consumação ocorre no momento em que ocorre o devassamento da correspondência, ou seja, com o conhecimento de seu conteúdo. A tentativa ocorre quando o agente é interrompido antes de tomar conhecimento do conteúdo().

 

Fragoso entende tratar de crime impossível os casos em que o agente tenta traduzir o conteúdo de carta escrita em língua que desconhece e, também, quando tenta decodificar em se tratando de linguagem cifrada(). Entretanto, somente se não houver meio de traduzir ou decifrar a mensagem é que teremos crime impossível.

 

3) Sonegação ou Destruição de Correspondência

 

Está previsto no inciso I, § 1º, do art. 151 e refere-se ao caso em que o agente se apossa de correspondência, fechada ou aberta, e a sonega ou a destrói. Não há a necessidade de conhecimento do conteúdo.

 

Trata-se de crime doloso, devemos ter a vontade consciente de apossar-se de correspondência com a finalidade de destruí-la ou sonegá-la().

 

Consuma-se com o simples apossamento do material pelo agente, desde que tenha a intenção de destruir ou sonegar. A tentativa é admitida quando, v.g., “o agente não consegue a subtração por circunstâncias alheias à sua vontade” (). Não há que se confundir a tentativa com ocultação ou danificação parcial ().

 

4) Violação de Comunicação Telegráfica, Radioelétrica ou Telefônica.

 

Conforme disposto no inciso II “quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida à terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas”.

 

Temos, ainda, a proteção à liberdade de correspondência entre pessoas, através de meio telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico.

 

Será punido quem praticar as ações descritas. A primeira é divulgar, ou seja, tornar público, difundir, o conteúdo da comunicação. A transmissão a outrem também será punida, como percebemos, não é necessário que muito venham a conhecer a informação, basta uma só pessoa. A utilização é aproveitar-se, fazer uso, seja com finalidade moral ou material.

 

O elemento subjetivo é o dolo, a vontade de praticar uma das condutas acima descritas.

 

A consumação configura-se com a divulgação, o uso ou a transmissão da informação em questão. Sendo crime plurissubsistente, nada impede a tentativa().

 

5) Impedimento de Telecomunicação

 

Previsto no inciso III, in litteris “quem impede a comunicação ou a conversação referidas ao número anterior”.

 

O tipo objetivo é impedir, isto é, obstar ou interromper, seja qual for o meio utilizado, a conversação ou comunicação. O tipo subjetivo exige o dolo.

 

A consumação dá-se com a interrupção da comunicação ou conversação entre os sujeitos passivos. A tentativa é admissível quando há interferência, porém, a comunicação não é interrompida.

 

6) Instalação ou Utilização de Estação ou Aparelho Radioelétrico

 

Descrito no inciso IV, do art. 151, a saber: “quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal”. Foi revogado pelo art. 70 da lei n.º 4117/62 que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações, com a seguinte redação “Constitui crime punível com a pena de detenção de um a dois anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem a observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos”.

 

O tipo objetivo prevê instalar ou utilizar meio de telecomunicação sem que esteja autorizado para tanto. Trata-se de lei penal em branco().

 

7) Formas Qualificadas

 

Os crimes supramencionados estão sujeitos a uma pena maior, caso ocorra às circunstâncias previstas nos §§ 2º e 3º. Na primeira hipótese temos a ocorrência de dano efetivo, seja moral ou material, a qualquer pessoa, sem ser necessário às pessoas do remetente e destinatário(). O aumento será da metade. Na segunda possibilidade temos o abuso de função, que deverá ser função específica do agente (telegrafista, carteiro etc)().

 

8) Ação Penal

 

Ação Penal pública, condicionada à representação do ofendido, excetuando-se os casos previstos no § 1º, IV, e no § 3º, conforme previsto § 4º do art. 151.

 

9) Correspondência Comercial

 

Está tutelada no art. 152 do CP. Tem como objeto jurídico a liberdade de correspondência comercial, ou seja, a liberdade de pensamento por meio da comunicação comercial.

 

Por ser delito próprio só poderá ser sujeito ativo o sócio ou empregado do estabelecimento, necessário a verificação do vínculo. O sujeito passivo é a empresa comercial ou industrial().

 

Exige-se o dolo. A consumação dar-se-á com o efetivo desvio, sonegação, subtração ou supressão da correspondência, ou revelação do conteúdo a estranho().

 

A ação penal se dará mediante ação penal pública condicionada à representação da pessoa jurídica ofendida ().

 

 

DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS

1) DIVULGAÇÃO DE SEGREDO

 

Conceito e objetividade jurídica.

 

Segredo é tudo aquilo que diz respeito tão-somente à vida íntima da pessoa. É o que circula no âmbito de um lar, dos fatos do cotidiano ou nas relações entre próximos. Violar o que um indivíduo mantém como sigilo pode acarretar-lhe danos não apenas a ele mas a outrem. O Estado considera a inviolabilidade dos segredos como direito individual da pessoa, tutelado no art.5º, inc. X, da Constituição Federal de 1988, in verbis: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

 

O objeto material do delito de divulgação de segredo é o documento particular ou correspondência confidencial. Pode ser qualquer escrito fixado por uma pessoa, em meio apto a transmissão, contendo um pensamento, vontade, narrativa etc. O documento particular deve ter natureza sigilosa, de algo que se quer que permaneça oculto. Esse caráter resulta da vontade expressa ou tácita da pessoa, e da própria natureza do conteúdo (). Por correspondência confidencial, entende-se toda comunicação interpessoal realizada por meio capaz de transmitir o pensamento (carta, telegrama, bilhete etc.), contendo assunto cujo conhecimento deva restar circunscrito ao destinatário ou a determinadas pessoas ()

 

Sujeito ativo.

 

É o destinatário ou detentor da correspondência ou do documento particular. Trata-se de delito próprio, de forma que aquele que não é destinatário ou detentor e vem a saber do segredo através da divulgação feita pelo agente não responde, salvo se também concorreu para este. O remetente apenas poderá ser agente do delito quando, por exemplo, instigar ou induzir o destinatário ou detentor a revelar o conteúdo do segredo, passível de produzir dano a outrem (). Ainda que a detenção seja ilegítima haverá o delito em apreço, porquanto a lei não faz distinção entre detentor legítimo e ilegítimo. Segundo Monteiro de Barros, neste último caso, absolve-se o crime-meio do art. 40, par.1, da Lei n. 6.538/78, sobre sonegação ou destruição de correspondência, respondendo o agente apenas pelo crime-fim, ora em estudo, pelo princípio da consunção ().

 

A descrição do crime no art.153, caput, exige que a violação de segredo seja “sem justa causa”, isto é, sem justo motivo. O que seria justa causa então? Damásio cita exemplos como o de consentimento do interessado, comunicação ao judiciário de crime de ação pública, dever de testemunhar em juízo etc () . Neste sentido, a jurisprudência é pacífica ()

 

Responde pelo delito o agente somente a título de dolo, que consiste na vontade livre e consciente de divulgar a alguém o conteúdo de correspondência ou documento particular, e o conhecimento da ilegitimidade da conduta. Não existe a figura culposa.

 

Sujeito passivo.

 

É qualquer pessoa que detenha um segredo em correspondência ou documento particular, e que sofra dano na divulgação não autorizada de tal conteúdo. O Código Penal explícita que a “divulgação possa produzir dano a outrem”. Para Monteiro de Barros, a palavra outrem indica, aqui, qualquer pessoa física ou jurídica. Esta pessoa normalmente é o remetente, mas nada impede que terceiros figurem como vítimas do delito, mesmo que o destinatário já esteja morto. Aliás, o próprio destinatário, na divulgação de segredo pelo detentor, pode ser sujeito passivo, ou o detentor ser vítima, na hipótese de apossamento indevido de correspondência pelo destinatário ()

 

Consumação e tentativa.

 

O delito consuma-se no momento da revelação do segredo a terceiro. A execução pode manifestar-se por qualquer meio idôneo a divulgar um segredo: oral, escrita, gestos, correspondência etc.

 

Para Damásio, Monteiro de Barros, Regis Prado e Noronha, a revelação de segredo a outrem já configura o delito, independente de dano efetivo ao sujeito passivo. Para Prado, é um delito de mera conduta, pois “basta que a divulgação seja apta a produzir dano a outrem, mesmo que o prejuízo visado pelo agente não se concretize”. Porém, o ilustre jurista esbarra na incoerência ao prescrever neste crime de mera conduta (segundo ele próprio), admite tentativa ()

 

Admite-se a tentativa, desde que a revelação não ocorra por circunstâncias alheias à vontade do agente. Para Damásio, no caso de tentativa, deve a divulgação ser feita por via escrita (). Segundo Noronha, o delito do Código se contenta com o potencial dano -“possa produzir”- e “não impõe que o crime não seja fracionável, que não tenha um iter (). Seria o exemplo do agente pregando cartaz em que divulga um segredo e é surpreendido pelo interessado ().

 

Ação penal

 

A ação penal é pública condicionada à representação. A pena é de detenção, de um a seis meses, ou multa. O par. 2º do art. 153 dispõe sobre a divulgação de “informações sigilosas e reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública”. Para esta hipótese, a ação é pública incondicionada, e a pena é de detenção, de um a quatro anos, e multa.

 

2) Violação de Segredo Profissional

 

Conceito e Objetividade Jurídica

 

É sabido que em determinados ramos da atividade profissional, deve-se preservar o que é confidenciado por quem busca certa assistência, porque não há outro modo de ter-se a resolução de um problema. Casos são dos que recorrem a um advogado, um médico, um odontologista etc., e ninguém, obviamente, quer ver tais profissionais revelando o que passou-se dentro do escritório ou do consultório. Para tanto, essas classes possuem seus próprios códigos de ética profissional, a fim de também evitar constrangimentos desse tipo. Um sacerdote, por exemplo, não pode contar pelas ruas o que foi-lhe sussurrado no confessionário. Se um segredo chegar ao ouvido de terceiro pode acarretar ao cliente, confidente, quem seja, dano à sua honra ou imagem.

 

Como já foi dito, segredo de uma pessoa é algo que orbita apenas em sua vida íntima, e é aberta tão-somente para quem quiser ou quando necessitar.

 

Se não fossem os fatos secretos conservados contra a divulgação abusiva, restaria seriamente abalada a estabilidade da vida de relação. E isso porque a vida em sociedade obriga o indivíduo a recorrer aos serviços prestados por certas pessoas, revelando-lhes fatos íntimos integrantes da denominada esfera de segredo().

 

Sujeito ativo.

 

É quem revela segredo alheio confiado no exercício de função, ministério, ofício ou profissão.

 

Segundo Noronha (), função é um cargo que alguém recebe, em virtude de lei, decisão judicial ou contrato, como ocorre com os tutores, curadores ou inventariantes; ministério é mister, encargo, como sacerdote, freira etc.; ofício diz respeito à arte mecânica ou manual; e profissão é o exercício de ocupação de natureza intelectual e independente, e que, em via de regra, necessita de habilitação do Estado, caso em que são os advogados, médicos, engenheiros etc.

 

É importante salientar as palavras de Liszt quando escreve que, segundo as regras gerais, o desempenho de um dever profissional (revelar ao chefe de família o mal venéreo do filho, por exemplo), ou a denúncia dada à autoridade excluem a ilegalidade (). Para configurar-se o delito em estudo, a revelação deve ser feita sem justa causa, como prescreve o art. 154. O estado de necessidade e a legítima defesa são entendidos como justa causa. Regis Prado cita dois exemplos que ilustram o preceito: evoca o estado de necessidade o médico que, na recusa do paciente de submeter-se a um tratamento, expondo perigo sua saúde ou vida, relata o estado clínico a alguém capaz de convencê-lo; e escusa-se do delito o médico ginecologista, acusado de atentar contra o pudor de uma paciente, expondo a natureza de seus serviços, revelando segredo de que tem ciência, em legítima defesa, explicando que não passa de uma alucinação produzida por doença mental da paciente. O ilustre jurista também cita como exemplo de legítima defesa, o caso do advogado que alerta a autoridade da iminência manifestada de seu cliente de praticar homicídio (). No sentido do sigilo profissional do médico, uma decisão do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo prescreveu: “não há de se falar em violação do sigilo profissional do médico como pretexto para descumprir determinação judicial, se a requisição judicial do prontuário do paciente é fundada em convencimento do Juiz e ao justo equacionamento da lide, conforme interpretação do art. 154 do CP e do art. 339 do CPP” ().

 

O fato só é punível a título de dolo, abrangendo o conhecimento da ilegalidade da conduta e da probabilidade de dano a terceiro. Inexiste a modalidade culposa ().

 

Sujeito passivo.

 

É a pessoa que teve um segredo confiado a alguém, para receber determinada assistência, e teve divulgado ilegitimamente esse segredo. Para ocorrer o delito do art. 154, a violação de segredo profissional deve acarretar dano. Não há necessidade do sujeito passivo de que o confidente do segredo seja o titular do bem jurídico. Regis Prado e Monteiro de Barros citam o exemplo da esposa que relata a doença do marido ao médico e este vêm a divulgá-la.

 

Consumação e tentativa.

 

Consuma-se o delito pela revelação do segredo a outrem. A simples transmissão de segredo a terceiro é suficiente para ocorrer o crime do art. 154, isto é, não há necessidade de causar dano efetivo, mas apenas a probabilidade do mesmo.

 

É um delito instantâneo, mas se, por exemplo, fixar-se um cartaz revelando um segredo profissional, aquele pode passar a ser permanente ().

 

Noronha, Damásio, Regis Prado e Monteiro de Barros admitem a tentativa no delito de violação de segredo profissional, desde que por via escrita, quando há possibilidade de interceptação. Obviamente, a revelação oral não admite tentativa por ser ato único (crime unissubsistente).

 

Monteiro de Barros cita um exemplo indicando a prevalência da tese da admissibilidade da tentativa: um médico envia uma carta a uma amiga relatando sobre a impotência sexual de seu namorado, mas a carta é interceptada pelo namorado confidente ().

 

Ação penal.

 

O parágrafo único do art. 154 dispõe que “somente se procede mediante representação”. Trata-se de ação penal pública condicionada. Significa que o Promotor Público não pode oferecer denúncia sem que a representação conste dos autos do inquérito policial (). Se a vítima é menor de 18 anos ou interdito, o direito de representação compete ao representante legal. A pena é de detenção, de três meses a um ano, ou multa.

 

 

BIBLIOGRAFIA

FRANCO, Alberto Silva. et al. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 2v.

 

COSTA JR, Paulo José da. Curso de Direito Penal Completo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

 

JESUS, Damásio e. de. Código Penal Anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

 

JESUS, Damásio E. de, Direito Penal, vol 2

 

NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal, vol. II, 26ª ed., Saraiva: São Paulo, 1994.

 

CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, vol. II, Saraiva: São Paulo, 2003.

 

MIRABETE, J. Fabbrini, Manual de Direito Penal, vol. II, 21ª ed. rev. e atul., Atlas: São Paulo. 2003.

 

LISZT, Franz von, Tratado de Direito Penal Alemão, Parte Especial.

 

PRADO, Luiz Regis, Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 2

 

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Crimes Contra a Pessoal

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Um Comentário »

  1. Santos 14 de agosto de 2012 at 17:17 - Reply

    Solcito esclarecimento quanto ao seguinte fato: Pedro adentra a obra (ainda não habitada) de Paulo, quando este último lá não estava, com consentimento espontâneo de Joaquim (pedreiro), e tira fotos (também com consentimento do pedreiro) de alguns vidros (pagos por Pedro) e que foram desviados por Antônio para a obra em questão. Diante do ocorrido, Paulo pretende prestar queixa na Polícia. Pedro cometeu algum crime, mesmo se lá entrou pacificamente, sem artifícios e com o consentimento espontâneo de Joaquim, que estava trabalhando na propriedade no momento?

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