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A Sociedade e a Tutela Jurídica (Autotutela, Autocomposição, Mediação e Arbitragem)



1. SOCIEDADE E O DIREITO

Pode-se afirmar que não existe sociedade sem Direito. A relação existente entre sociedade e Direito é definida à partir da função exercida por este.

Podemos definir a função do Direito da seguinte forma: função ordenadora, isto é, de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor os conflitos que se verificam entre seus membros.

Daí a impossibilidade de uma sociedade sem o Direito visto que uma sociedade é formada por pessoas e sendo assim é iminente a possibilidade de conflitos.

O objetivo de harmonizar as relações humanas tem por fim não só acabar com o conflito, mas garantir: a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. Aqui esta descrito nada mais que o principio da razoabilidade e da proporcionalidade, onde devem ser observados os princípios, valores.

A doutrina diz que o sob o aspecto sociológico o Direito é atualmente a ferramenta mais eficaz de controle social.


2. CONFLITOS E INSATISFAÇÕES

O conflito surge quando uma pessoa pretendendo para si determinado bem ou coisa, não pode obtê-la, porque encontra resistência de uma parte. Aqui temos o binômio pretensão X resistência. A resistência pode ocorrer não só por parte de uma pessoa contra outra mas também do próprio ordenamento jurídico que pode vedar um comportamento ou pretensão.

A eliminação dos conflitos pode ocorrer por ato de um ou de ambos os sujeitos, que tenham interesses conflitantes, ou por ato de terceiro.

A primeira hipótese de eliminação de conflito é quando um dos sujeitos consente no sacrifício total ou parcial do próprio interesse, o que é chamado de autocomposição.  Exemplo: uma pessoa constrói um muro que atrapalha o vizinho. Este vizinho se sente afrontado em seu Direito e se instala o conflito. Para resolver esta situação o vizinho que construiu o muro, voluntariamente o derruba.

A eliminação de conflito também pode ocorrer quando um dos sujeitos impõe o sacrifício do interesse alheio, o que é chamado de autotutela.

Nas duas situações acima apenas as partes envolvidas resolvem a situação, agora vejamos como o conflito é solucionado através de um terceiro.

O conflito pode ser solucionado por um terceiro nas seguintes hipóteses:

– Conciliação

– Mediação

– Arbitragem

– Processo estatal


3. DA AUTOTULELA À JURISDIÇÃO

Nem sempre existiu um ordenamento jurídico organizado. Nas fases primitivas da civilização inexistia um Estado suficiente forte, por isso quem pretendesse alguma coisa e encontrasse resistência, deveria com sua própria força satisfazer sua pretensão.


a) Definição:
considera-se autotutela  a forma de solução de conflito em que um dos conflitantes impõe a solução ao outro, de forma forçada. É, portanto, uma forma primitiva de solução de conflitos, e como regra é proibida.


b) Características da autotutela:

     1. Ausência de juiz distinto das partes
     2. Imposição da decisão por uma das partes à outra

c) Hipóteses de autotutela permitidas:

     1. Legítima defesa
     2. Greve
     3. Desforço imediato (posse)

“A autotutela é uma solução egoísta e parcial do litígio. O juiz da causa é uma das partes.” (Fredie Didier)


4. AUTOCOMPOSIÇÃO

É uma forma de solução de conflitos em que os próprios conflitantes resolvem a controvérsia de modo negocial, ou seja, entram em acordo.

A autocomposição é alcançada sempre que uma das partes envolvidas no conflito consente em sacrificar o interesse próprio em favor do interesse alheio.

A autocomposição é considerada o legítimo meio alternativo de pacificação social para se resolver o “problema”.

Ocorrência da autocomposição:

          1. Transação: ocorre quando houver concessões reciprocas, cada parte cede um pouco.

          2. Submissão: uma parte abre mão da coisa ou do bem para outro.

De um modo geral, a autocomposição é admitida sempre que não se trate de direitos tão intimamente ligados ao próprio modo de ser da pessoa. Estes direitos íntimos são chamados de direitos de personalidade (honra, liberdade, intimidade, vida).


5. MEDIAÇÃO

Ocorre quando um terceiro-que nada tem a ver com o litígio- é chamado para auxiliar as partes para que cheguem a uma autocomposição. O Procon muitas vezes atua como mediador.


6. ARBITRAGEM

a) Conceito: é a técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiança a solução imparcial do litígio. Exemplo: duas empresas A e  B fizeram um contrato importante envolvendo muito dinheiro e neste contrato já se define que qualquer problema será solucionado através de arbitragem, de tre outros motivos pela celeridade e sigilo. A arbitragem no Brasil é regulada pela lei 9307/96.

Quem pode optar pela arbitragem?
R: O art. 1° da lei 9307/96 diz que:

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Qual litígio pode ser levado à arbitragem?
R: Somente podem ser conflitos envolvendo direitos disponíveis, ou seja, direito que a pessoa pode dispor. Direitos da personalidade estão excluídos desse rol. Lides do Direito Penal também não podem ser levadas à arbitragem. A EC 45 consagrou a possibilidade se questões trabalhistas serem levadas à arbitragem.

Quem pode ser árbitro?
R: Qualquer pessoa capaz, que deverá ser escolhida pelas partes. O árbitro tem status de juiz de Direito e de fato, sendo equiparado aos servidores públicos para efeitos penais.

A arbitragem não é considerada inconstitucional se levado em conta o art. 5º, XXXV da CF que prevê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”  pois é uma escolha das partes envolvidas, consistindo uma manifestação de vontade.

Cláusula compromissória: É a convenção em que as partes resolvem que as divergências oriundas do negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem, prévia e abstratamente. O problema ainda nem existia à época do contrato.

Compromisso arbitral: é um acordo de vontades para submeter um conflito concreto já existente. O problema surge após o contrato já feito, e as partes então decidem levar a arbitragem.

Vantagens da arbitragem:

     – Tempo: o processo não irá se arrastar por anos na justiça.
     – Custo planejado: já se sabe previamente todos os custos do processo.
     – Sigilo: para algumas empresas é interessante não se expor.
     – Qualidade técnica da decisão: um arbitro é um especialista no assunto.

As partes podem definir previamente quem será o arbitro e quais regras devem ser seguidas para a tomada da decisão. Exemplo: número de testemunhas, prazo para defesa. Outra peculiaridade é que dentre as regras definidas pode-se escolher qual direito será aplicado, ou seja, brasileiro, alemão, americano etc lembrando que é vedado qualquer coisa que ofenda os bons costumes e princípios basilares do nosso ordenamento jurídico.

O árbitro prolata uma sentença arbitral que consiste em um título executivo judicial, ou seja, tem a mesma força e efeitos de uma sentença proferida por um juiz de Direito. Será um título que permite à pessoa executar a decisão. A execução da sentença é um monopólio do Estado e cabe a ele através do juiz estatal essa execução, após a sentença arbitral aquele que venceu o processo deverá ir ao Poder Judiciário pedir seu cumprimento.

Na arbitragem a decisão não cabe recurso ou reforma. Somente embargos declaratórios, sendo somente é possível se houver motivo para invalidação. Exemplo: corrupção do árbitro, desrespeito ao contraditório e outros conforme previstos no art. 32 da lei 9307/96. O prazo para anular a sentença é de até 90 dias. Após anulada deverá ser dada nova sentença.

E o direito ao duplo grau de jurisdição?
R: Voluntariamente abriu-se mão dele.


7.  ACESSO À JUSTIÇA

A função de pacificação será exercida pelo poder judiciário, sempre mediante o processo.
O poder judiciário tem por fim julgar os conflito (litígios).

O art. 5°, XXXV da CF/88 nada mais é que uma garantia constitucional de acesso ao judiciário.

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

CARACTERÍSTICAS DO ACESSO À JUSTIÇA

a) Admissão ao processo (ingresso em juízo): o acesso à justiça é garantido a todos e por isso deve ser facilitado.

As pessoas não podem encontrar barreiras e entraves ao acesso à justiça. O processo gera custo, despesa, e isso não pode impedir o ingresso em juízo. Por isso, a constituição federal garante assistência ampla aos necessitados (defensoria publica) conforme consagrado como primeiro mecanismo de facilitação no art. 5, LXXIV:

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

A lei garante isenção de custas para os que declararem hiposuficiência de recurso, ou seja, justiça gratuita. A pessoa declara que não tem condições de pagar as custas e nem as despesas do processo, sem prejuízo do sustento próprio. A lei que garante esse direito é a 1060/50.

b) Modo de ser do processo: “No desenrolar de todo o processo é preciso que a ordem legal de seus atos sejam observada (devido processo legal), que as partes tenham oportunidade de participar em diálogo com o juiz, que este seja adequadamente participativo na busca de elementos para sua própria instrução.”

c) Justiça das decisões: o juiz deve se pautar pelo critério da justiça. Segundo Fredie Didier o valor do processo é a justiça.

d) Efetividade das decisões: “Todo processo deve dar a quem tem o direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter”.

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3 Comentários »

  1. Victor Pedreira 24 de fevereiro de 2016 at 14:33 - Reply

    Ótimo material, auxiliou bastante nos meus estudos inciais de tgp.

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  2. Dayane 10 de maio de 2016 at 21:45 - Reply

    Informações básicas e riquíssimas. obrigada.

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  3. giberto 11 de julho de 2016 at 12:43 - Reply

    Seu resumo esclareceu de forma simples, rápida e objetiva o que é sociedade e auto tutela jurídica. Gostei do seu jeito fácil de escrever possibilitando um rápido aprendizado. Parabéns.

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