tumblr site counter

Direito Internacional Privado – Historico e Fontes



O direito internacional privado nada mais é do que o ramo da ciência jurídica que resolve os conflitos de leis no espaço, e disciplina os fatos em conexão com leis divergentes e autônomas.

De outra forma, podemos caracterizar este ramo do direito como sendo o conjunto de princípios, normas ou regras que disciplina as relações de ‘direito privado’ como conexão internacional. Assim o direito internacional privado determina o direito aplicável às relações jurídicas de direito privado com conexão internacional. Ex. O casamento de duas pessoas de nacionalidades distintas. Destarte, podermos concluir que o objeto ou a matéria do direito internacional privado é constituído pela aplicação do direito nacional, do direito estrangeiro e do conflito de leis entre diferentes ordenamentos jurídicos.

 

Histórico do direito internacional do ordenamento jurídico pátrico.

 

A história moderna do direito internacional privado brasileiro é muito rica. Por esse motivo, a constatação de Irineu Strenger foi acertada, quando afirmou que tanto esta quanto as obras e idéias dos seus expoentes mais notáveis mereceriam uma atenção maior por parte dos estudiosos.

Dois grandes nomes destacam-se na nossa disciplina: Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883), logo no início da história moderna do direito internacional privado no Brasil, e Haroldo Valladão, falecido, que foi descrito por Irineu Strenger como o maior internacionalista vivo das Américas, colocando-se em esfera universal do lado dos mais eminentes, pela sua devoção ao direito internacional privado, pela sua viva participação em todos os embates que envolvem problemas de nossa disciplina e, ainda por sua grandiosa produção, compreendendo estudos, artigos, monografias, conferências, livros e projetos legislativos.

Podemos citar Augusto Teixeira de Freitas como o introdutor da doutrina do direito internacional privado em nosso ordenamento. Seus estudos e teorias inovadores tiveram enorme respaldo em toda a América Latina e também na Europa, e o seu prestígio, ainda nos dias atuais, é muito elevado.

O grande valor de Augusto Teixeira de Freitas é de que a sua obra constitui um verdadeiro corpo legislativo sistemático, formando base do direito internacional privado brasileiro e de sua doutrina, que orientou, principalmente, as gerações posteriores de juristas brasileiros que lhe sucederam. Esse magnífico jurista brasileiro foi um pioneiro do seu tempo, com as suas idéias. Apesar disso, bem como o que ocorreu à época da publicação de sua obra, a saber, entre 1860 a 1865, suas teorias não obtiveram ainda a devida repercussão no país.

 

adsense2

 

Como bem nos salienta Beat Walter Rechsteiner:

Na obra de Teixeira de Freitas percebe-se forte influência da doutrina de Savigny, sendo que, para o doutrinador brasileiro, cada relação jurídica, destarte, tem sua sede própria, e “os dados, que podem servir para determinar a sede de cada um desses objetos a que as leis se aplicam, vêm a ser: domicílio das pessoas, situação das coisas, lugar dos fatos, e lugar da autoridade ou tribunal que toma conhecimento da questão. Da escolha entre essas causas determinantes, depende a solução do problema”. Ademais, a doutrina denuncia que Teixeira de Freitas já admitia a autonomia da vontade das partes dentro do âmbito dos contratos internacional (2003, p. 196-197).

Quando foi publicado o esboço de Teixeira de Freitas, surgira no Brasil a primeira obra doutrinaria sobre o direito internacional, intitulada de Direito Internacional Privado e aplicação de seus princípios, fazendo referências às leis particulares do Brasil, escrito por José Antônio Pimenta Bueno.

Pimenta Bueno se revelou bastante familiarizado com a matéria estrangeira da época, principalmente com a doutrina francesa, tanto que na sua obra amoldou-se e adaptou tal doutrina às necessidades brasileiras.

 

Outro jurista pátrio, de altíssimo prestígio e saber jurídico, que contribuiu de forma marcante e criativa para a evolução da nossa disciplina no Brasil, é Clóvis Beviláqua (1859-1944). Segundo a lição de Irineu Strenger:

foi um dos maiores juristas que a América produziu nos últimos tempos, não só pela extensão de seu saber, que compreende uma vastíssima cultura universal, que vai desde as preocupações literárias e filosóficas até o domínio da técnica e da ciência do Direito, mas também pela sua incansável capacidade de escritor, que influenciou fortemente os doutrinadores e juristas brasileiros por mais de meio século, persistindo até nossos dias o valor de suas obras que se tomaram clássicas (apud RECHSTEINER, 2003, p. 197-198).

Beviláqua, conforme nos diz Haroldo Valladão, tratou na Lei de Introdução; do conflito de leis de forma integral, científica, consagrando o princípio da nacionalidade em alguns textos, embora admitindo que a adoção deste princípio não fosse algo básico. A doutrina e o projeto de Clóvis Beviláqua tiveram grande influência sobre a Lei de Introdução ao Código Civil de 1916.

Outro nome que não pode faltar no rol dos juristas brasileiros mais primorosos no estudo da história moderna do direito internacional privado brasileiro é Eduardo Espínola. A contribuição de Eduardo Espínola para a evolução do direito internacional privado brasileiro foi igualmente considerável, não só por seus trabalhos doutrinários, mas, ainda, por sua colaboração ativa na subcomissão legislativa, encarregada, à época, da revisão do Código Civil pátrio.

Cumpre salientar, outrossim, os valiosos trabalhos dos juristas Rodrigo Octávio e Lafayette Rodrigues Pereira.

Na relação dos juristas pátrios mais destacados da nossa disciplina, não podemos nos esquecer de citar o nome de Pontes de Miranda.

Pontes de Miranda, jurista pátrio de elevadíssima reputação, dedicou-se também ao direito internacional privado nos seus trabalhos. Em 1935, publicou o Tratado de direito internacional privado em dois volumes. Apresentou, em 1938, um projeto a Francisco Campos e escreveu, ademais, um trabalho em francês com o título “La conception de droit intemational privé d’après la doctrine et la pratique au Brésil”, que teve repercussão internacional.

Finalizando nossas considerações sobre a história do direito internacional privado brasileiro, cumpre-nos, ainda, tecer algumas observações relativas à evolução legislativa no Brasil. Nesse contexto, merecem destaque, principalmente, a Lei de Introdução ao Código Civil de 1916, a Lei n. 3.071, do mesmo ano, que entrou em vigor em 1917, e a Lei de Introdução ao Código Civil de 1942 (Decreto-Lei n. 4.657), a qual, sucessora da primeira, entrou em vigor em 17 de setembro de 1942, constituindo, ainda hoje, a legislação básica do direito internacional privado brasileiro em vigor. Tentativas de revisar essa legislação não lograram sucesso até a presente data.

Tanto a Lei de Introdução de 1916, quanto a de 1942, dedicam poucos artigos a nossa disciplina. O teor de ambos os diplomas legais, porém, distingue-se consideravelmente em algumas de suas partes.

Cumpre notar que até 1942, o direito internacional privado brasileiro aclamava o elemento de conexão da nacionalidade, tendo em vista o estatuto pessoal da pessoa física. A nova Lei de Introdução ao Código Civil rompeu com a antiga tradição, substituindo o elemento de conexão da nacionalidade por aquele do domicílio.

Uma outra distinção marcante entre as duas legislações foi a posição adotada em relação ao princípio da autonomia da vontade das partes. A Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 admitia, expressamente, a escolha do direito aplicável pelas partes a um contrato internacional dentro dos limites traçados pela lei. A legislação vigente, por sua vez, é omissa quanto a mesma questão.

No mais, voltando nossa atenção para os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, verificamos que o país, até hoje, mostra-se muito cauteloso em aderir a convenções que disciplinam questões de direito internacional privado. Ratificou, todavia, o Código Bustamante, embora esta convenção, atualmente, tenha quase nenhuma aplicação na prática.

Hodiernamente, para o Brasil, no plano internacional, as Conferências Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado, nas quais o país regularmente participa, exercem maior influência para a evolução do direito internacional privado; porém, em relação a ratificação de convenções elaboradas nestas conferências, o Brasil adota uma postura de reserva.

 

 

Fontes do direito internacional

 

Não somente no Brasil, mas em outros países a lei é considerada como sendo a fonte primária do direito internacional público, vez que esta deve ser buscada primeiramente em caso de uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Em nosso país as regras basilares de aplicabilidade do direito internacional privado estão dispostas na Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro.

A segunda fonte do direito internacional é o tratado. O tratado internacional é considerado o instrumento para aplicação do direito internacional. No Brasil, um tratado internacional não pode ferir o texto constitucional e, inclusive, está sujeito ao controle constitucional em todas as suas formas e maneiras. Atualmente o STF entende que há uma paridade entre o tratado internacional e uma lei infraconstitucional, valendo-se dizer assim que o tratado internacional tem, no ordenamento jurídico pátrio, força de lei ordinária. Assim, o tratado internacional terá prevalência sobre todas as leis ordinárias vigentes antes de sua promulgação, bem como, as leis federais promulgadas após a vigência do tratado internacional o revogam.

O tratado internacional já é uma fonte jurídica, significativamente falando, no direito internacional pátrio. O Brasil ratificou, ultimamente várias convenções elaboradas pela Conferencia Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado e também duas pela Conferência de Haia de Direito Internacional Privado. O tratado mais importante de direito internacional privado ratificado pelo Brasil foi o Código de Bustamante, de 20 de fevereiro de 1928, promulgado pelo Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de 1929. Esse código tem 437 artigos que tratam de quase todas as questões de direito internacional privado e direito processual civil internacional. Pode ser considerado como a mais ampla codificação, no âmbito da disciplina do direito internacional e, que tem por base uma convenção internacional.

A jurisprudência é reconhecida, tradicionalmente, como fonte jurídica no direito internacional privado. Atribuir à jurisprudência a qualidade de fonte no direito internacional privado equivale dizer que o magistrado deve criar uma verdadeira norma jurídica que supra as lacunas deixadas pela lei objetiva. Cumpre-nos dizer que no Brasil raras são as vezes que encontramos decisões de tribunais resolvendo conflitos de leis no espaço são raras, por tal razão, é que o direito comparado desempenha papel tão grandioso em nossa disciplina.

 

adsense2

 

A doutrina é outra, importantíssima, fonte de direito internacional privado tendo influenciado a evolução da matéria em todas as partes do mundo. O grande mérito da doutrina é o de ter elaborado uma sistemática de regras jurídicas constitutivas da parte geral do direito internacional privado. Em sua maioria não são escritas e, sua aplicação pelos tribunais baseiam-se nas fontes doutrinárias.

A doutrina ainda reconhece o direito costumeiro como sendo uma fonte do direito internacional privado. O valor atribuído ao direito costumeiro, como fonte jurídica varia nos Estados. Em nosso ordenamento o direito costumeiro só se aplica na falta ou omissão da lei. O elemento fundamental para a formação do costume como fonte do direito internacional privado repousa no uso reiterado de certas práticas consideradas como costume de um povo ou lugar. É necessário lembrar que para o reconhecimento do costume como fonte ele deve ser objetivo e claro o bastante para que lhe confiram o caráter de respeito universal. Entretanto, não se observa regras universais de direito internacional privado baseadas em direito costumeiro, pelo motivo de que não há regras de direito que possam determina-las de forma clara e suficiente.

 

 

Contratos internacionais

 

Definir Contrato Internacional não é tarefa simples. A doutrina não apresenta solução muito satisfatória para a questão, e tampouco a legislação conseguiu pôr termo às divergências que a matéria comporta. É prudente ressaltar que na caracterização dos contratos internacionais, formaram-se na doutrina francesa duas correntes: a econômica e a jurídica.

Para a corrente econômica seria internacional o contrato que simplesmente permitisse um duplo trânsito de bens ou valores, do país para o exterior e vice-versa.

No Brasil prevaleceram os critérios caracterizadores da chamada corrente jurídica, mais abrangente que a primeira, em que a internacionalidade do contrato se verifica quando contenha ele algum “elemento de estraneidade”, que pode ser o domicílio das partes, o local da execução de seu objeto ou outro equivalente.

 

Segundo o critério jurídico, defendido por Batiffol, um contrato é internacional quando, pelos atos concernentes à sua conclusão ou execução, ou ainda à situação das partes quanto à sua nacionalidade ou seu domicílio, ou à localização de seu objeto, tem ele liames com mais de um sistema jurídico.

Na verdade, uma relação jurídica pode estar em contato com mais de um sistema jurídico ou somente com um. Neste último caso, estaremos diante de um contrato nacional; no primeiro, estaremos frente a um contrato internacional.

 

Desta forma, podemos dizer que o caráter internacional do contrato só poderá ser verificado mediante uma situação de fato, onde será possível determinarmos a intensidade do elemento estrangeiro na relação jurídica. Além disso, devemos lembrar que existem certos elementos formais que influem decisivamente na identificação do contrato internacional, como a redação, estilo, presença de cláusulas típicas, etc.

A primeira observação a ser feita no tocante à formação do contrato internacional, é a relativa à capacidade das partes. Não podemos analisar a questão da capacidade das partes, em direito internacional, do mesmo modo que fazemos em relação ao direito civil. Assim sendo, não podemos excluir as pessoas jurídicas do exame da capacidade num contrato internacional.

No que diz respeito às pessoas físicas, tem nossa doutrina pátria distinguido entre capacidade de fato e de direito, muito embora o art. 7º da LICC não o faça. No entanto, é o exame da capacidade das pessoas jurídicas o que mais interessa nos contratos internacionais.

A capacidade das pessoas jurídicas deverá ser verificada em relação à legislação do país em que a mesma se constituiu, segundo o art. 9º, caput, combinado com o art. 11, ambos da LICC. Além da verificação da capacidade, feita com base na lei do local de constituição da sociedade contratante, temos ainda que o art. 7º da LICC impõe a verificação da capacidade da pessoa física com que se trata em nome da empresa.

 

No tocante ao contratante, pessoa jurídica desconhecido, outras cautelas deverão ainda ser observadas, em relação ao tratamento que a lei aplicável dispensa ao patrimônio social, à integralização e existência do capital, ao montante dos negócios que o órgão administrativo pode realizar e ao objeto social.

Todos estes aspectos serão ligados ao direito do local da constituição, segundo a lei brasileira, ou do local principal, ou sede efetiva dos negócios da pessoa jurídica, segundo outras regras conflituais.

A segunda observação importante quanto à formação do contrato internacional, é relativa à escolha da lei aplicável. Como sabemos, a regra contida na lei brasileira é a “lex loci contractus” – a lei do local de constituição do contrato. Mas ocorre que a lei brasileira não é a que impera universalmente: entre nossos juristas, como exemplo temos Irineu Strenger, que é de opinião de que a soberania da autonomia da vontade na escolha da lei aplicável, sobrepõe- se mesmo à lei do local de constituição.

A lei do lugar da constituição da obrigação é, hoje, uma fórmula bastante criticada pelos estudiosos do Direito Internacional. O mesmo ocorre com a fórmula proposta por países vizinhos como Argentina, Uruguai e Paraguai, que utilizam em âmbito nacional o local da execução do contrato como critério de determinação da lei aplicável.

 

Procura-se, hoje, no mais das vezes, identificar as normas do direito com o qual o contrato mantenha os vínculos mais estreitos, para que as partes possam consagrá-lo. A liberdade de escolha da lei aplicável, faz parte de grande número de tratados que compõe o cenário das relações internacionais.

Vários países, no entanto, adotam a lei do local de execução – “lex loci executionis”, norma esta que a lei brasileira segue nos termos do parágrafo 1 do artigo 9º da LICC. Adota-se, também, o local de execução para a determinação da competência, como ocorre na lei brasileira (art. 12 da LICC e art. 88, II, do Código de Processo Civil).

 

É preciso atentarmos também, para a questão da ordem pública, visto que a lei que, segundo o elemento de conexão deverá ser a aplicável, não poderá em hipótese alguma, ofender a ordem pública internacional, caso em que a lei estrangeira aplicável será afastada.

Importante realizarmos alguns comentários sobre a forma dos contratos internacionais, antes de passarmos a examinar as cláusulas mais importantes.

 

adsense2

 

Com efeito, o contrato, qualquer que seja ele, não deixa de ser um ato jurídico, que deverá, assim, exteriorizar-se através de uma forma determinada, já que a forma, nada mais é do que o modo pelo qual a manifestação de vontade se exibe nas relações sociais e se destina a garantir a legalidade do conteúdo. A lei aplicável é que deverá determinar se a falha formal acarretará ou não a nulidade do contrato.

O Direito Internacional possui uma variante da cláusula rebus sic stantibus, onde toda e qualquer relação contratual que gera obrigações, pode ser alterada e até extinta quando da argüição das cláusulas de revisão (hard ship clause), freqüentes nos contratos internacionais e em particular, nos de longa duração, que tem o propósito de prevenir os casos de adversidade, infortúnio, necessidade ou privação (de fatos ou circunstâncias) que as partes possam sofrer.

 

A mesma possui, em seu conteúdo dispositivo que aduz da possibilidade de resolução do contrato, por este proporcionar a uma das partes situação danosa e insustentável.

A doutrina internacional diverge quanto à necessidade de inclusão desta cláusula no instrumento contratual. Parte, entende que esta cláusula deveria estar contida no contrato de forma expressa, e outra entende, ainda, que apenas nas hipóteses descritas no instrumento contratual poderia esta ser argüida.

 

Uma terceira parte da doutrina acha desnecessária a colocação desta cláusula, pois se deve sempre contar com sua presença implicitamente em quaisquer acordos ou simples convergências de vontades.

Os contratos de adesão, freqüentemente utilizados no comércio internacional nos negócios bancários, de seguros e de importação e exportação, costumam ter formas padronizadas devido a sua “confeccção” em série, por isso geralmente há previsão de cláusulas de exclusão (ou de limitação) de responsabilidades.

É prudente em quaisquer contratos nacionais ou internacionais, fazer a inclusão de fórmulas alternativas amigáveis para a solução de conflitos antes da submissão do litígio a julgamento por árbitros ou juizes, como por exemplo a arbitragem.

 

Conclusão

 

Além da presença do elemento de conexão, outros fatores identificam os contratos como sendo internacionais, dentre os quais a presença de determinadas cláusulas. São cláusulas relativas à escolha do foro, ao efeito do tempo sobre o contrato, ao risco e à moeda.

Finalizando, vamos examinar aqui, num primeiro momento, as cláusulas de foro, passando em seguida ao exame das cláusulas arbitrais.

A problemática da eleição de foro antecede e modifica a escolha da lei aplicável. Tanto a cláusula de foro, quanto a cláusula arbitral tratam da questão do conflito de leis, visando assegurar a aplicação de determinado direito ao contrato e facilitar a solução das pendências que porventura possam surgir entre as partes.

A cláusula de eleição do foro é comum, mesmo nos contratos de direito interno. Entretanto, nos contratos internacionais, tal cláusula reveste- se de uma importância muito maior, pois é dela que irão decorrer as regras conflituais que indicarão a lei aplicável a uma determinada situação. As cláusulas de eleição de foro nos contratos internacionais são quase sempre aceitas. Isto porque se exige que o foro escolhido tenha alguma relação relevante com o contrato, e que a escolha não configure tentativa de fraude à lei.

No Brasil, a doutrina e a jurisprudência demoraram para aceitá-las, o que se resolveu com a Súmula 335 do STF, a qual se aplica também aos contratos internacionais entre pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.

O fundamento legislativo da cláusula de eleição de foro é o art. 42 do C.C., o qual permite às partes contratantes “especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes”, bem como o art. 846 parágrafo único, onde se lê que “o credor, além do seu domicílio real, poderá designar outro, onde possa também ser citado”.

As cláusulas de eleição de foro são muito úteis, desde que bem escolhidas, o que implica o estudo das normas conflituais e das leis por elas indicadas.

As cláusulas arbitrais são aquelas que prevêem o recurso a um tribunal arbitral para a solução das possíveis futuras pendências que surjam durante a implementação das normas contratuais. A cláusula arbitral, também chamada de cláusula compromissória, distingue-se do compromisso, sendo este um negócio jurídico de características muito precisas, através do qual as partes deliberam, de modo irretratável, colocar nas mãos de árbitro a solução de um litígio já existente.

VN:F [1.9.22_1171]
Nota: 0.0/10 (0 votos no total)
VN:F [1.9.22_1171]
Rating: 0 (from 0 votos)


Deixe Seu Comentário »