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Ação Civil Pública e a Tutela dos Interesses Transindividuais



INTRODUÇÃO:

 

A ação civil pública é uma ação em trânsito. Apesar de ter 20 anos, para o que ela tutela é o mínimo possível.

Nosso processo civil geral, em termos de código, é de 1942. Veja-se a diferença temporal entre os preceitos gerais do código de processo civil e os pontos atuais da ACP.

 

 

TERMINOLOGIA:

 

Quando a ACP foi instituída em 1985, surgiu já com o nome esse mesmo nome de “ação civil pública”. Logo os estudiosos, à exceção daqueles que contribuíram para a edição da lei, começaram a indagar por que razão se deu a denominação de ACP.

De fato, como regra, codinomina-se uma ação mais ou menos congruentemente com o pedido ou a pretensão que o autor formula na ação. Exemplo: a ação de consignação em pagamento assim se chama porque sua pretensão é consignar em pagamento; na ação de indenização o que se postula é uma indenização; na ação de despejo, a pretensão é o despejo; na ação possessória, o que se quer é a proteção da posse, etc. Na ACP estamos longe de imaginar que haja qualquer ligação com a pretensão.

Os americanos já conhecem as ações coletivas há muito tempo. Eles a denomina até hoje de “ações de classe” (class actions). Ações de classes são ações coletivas, em última análise, onde se considera a coletividade e não o indivíduo.

Não há, entretanto um precedente que tenha dado o nome “ação civil pública”. Temos que de alguma forma fazer uma interpretação para saber porque se chama ACP.

O adjetivo “civil” ainda é razoável para significar que a pretensão não tem caráter punitivo penal. É só para colocar em posições antagônicas “ação civil” e “ação penal”. Se me perguntasse se haveria grande importância em se dizer “civil” eu diria que não, porque basta examinar qual o tipo de pretensão que se formula que se vê que não tem nada a ver com ações penais. Era expressão dispensável, mas acabou sendo colocada desnecessariamente.

O adjetivo “pública” é de certo modo inexpressivo porque quando se refere ao “público”, se antagoniza com o “privado”. Alguém poderia dizer que se escolheu “pública” porque essa esta ação é própria de órgãos públicos, só que ela mesma admite autoria por associações privadas. Nem para indicar essa idéia o adjetivo “pública” serviu.

Outro autor, ao escrever sobre esse tema, também buscou razões para o nome. Ele mesmo achava que a melhor denominação seria “ação coletiva”, porque embora não represente o pedido, representa que pelo menos estão ali interesses de grupos, interesses coletivos.

O certo é que acabou mesmo ficando “ação civil pública”, que já se tradicionalizou, já está no direito positivo. Portanto já vimos que hoje é uma configuração especial.

Entretanto, alguns autores modernos em processo têm razão em um ponto: eles têm sustentado que na verdade o que o autor da pretensão tem é uma ação, sendo, na verdade, até desnecessário dar adjetivos a uma ação. Interessa o seguinte: quem tem uma pretensão pode usar seu direito de ação, ainda mais baseada na teoria que hoje domina de que a ação é um direito autônomo, abstrato, não havendo vinculação entre a ação e a existência do direito. Ação é direito autônomo que é exercido com a apresentação de uma pretensão livremente ao Estado juiz. Por mais absurda que ela possa ser, por mais que o juiz a uma primeira visão da petição inicial possa extinguir o processo de plano por inépcia, por exemplo, na verdade, o autor exerceu seu direito de ação, postulando a autonomia do direito.

Cinco anos após a edição da LACP foi editado o CDC, que usou em alguns momentos a expressão “ação coletiva”. Qualquer intérprete mediano vai entender que a “ação coletiva” é a mesma que ACP.ou que a ACP é espécie de ação coletiva, ou seja, gera confusão.

Se intentasse se referir a ACP, seria melhor que tivesse dito “a defesa do consumidor coletivo se fará através de ACP”, o que seria mais fácil de entender. Resultado: há várias decisões que entendem que ação coletiva é gênero e ACP é espécie, outras acham que é a mesma coisa, só que uma para o consumidor. Assim, ao invés de ajudar o intérprete, o legislador não seguiu uma linha.

Fora isso, há a questão da improbidade, que gera uma dúvida enorme. Não se sabe direito qual é o tipo de ação de improbidade, se é ou não ACP.

Assim, resumindo, a terminologia é tão inexpressiva tal como a expressão “ação penal”, só que “ação penal” só coloca o adjetivo “privado”, quando na verdade ela foge à regra de ser proposta pelo MP, mas como regra, a expressão que se usa é “ação penal”, que é melhor do que se falar “ação penal pública”.

 

 

FONTES:

 

●FONTE CONSTITUCIONAL:

 

Quando a lei da ACP foi editada, vigorava ainda a Constituição de 1967 e lá não havia uma palavra sobre ACP, ou seja, a ACP nasceu primeiramente na lei ordinária e só depois foi mencionada na Constituição.

A referência dela na Constituição é intrinsecamente ligada às funções do MP.

O MP antes da Constituição era um e depois da Constituição passou a ser outro. A instituição foi guindada a um capítulo constitucional próprio que deixou registrada tantas prerrogativas que de vez em quando gera indagação das pessoas para saber o seguinte: o MP é um quarto poder? A situação do MP no cenário constitucional é realmente peculiaríssima. Não há uma resposta técnica, mas ninguém chegou a uma conclusão, enfim.

Mas a preocupação maior em relação ao 4º poder é uma preocupação de caráter formal ou material? Sob o aspecto da formação do Estado, realmente não é um quarto poder porque está expresso na CF quais são os três poderes tradicionais. Mas sob o aspecto material, muitos sustentam que foi dado ao MP poderes que só foram outorgados aos três poderes tradicionais. Um exemplo interessante é o repasse de verbas, um orçamento próprio. Agora mais recentemente a defensoria já passou também por esse tipo poder, o que é muito justo por sinal. Agora, o Executivo vai ter que remeter a verba até o dia 20 de cada mês para o Poder Judiciário, Poder Legislativo e o Ministério Público. A impressão que dá é que o MP está sendo tratado como um poder: tem dinheiro próprio, tem orçamento próprio e o dinheiro que tem a receber é no mesmo prazo que todo mundo.

Hoje se vê que a dimensão que o MP tem, pois houve uma mudança muito grande. E para confirmar isso, a Constituição fez um rol de funções. O art. 129 a CF diz: “São funções institucionais do MP”:

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Embora a CF tenha feito na verdade referência ao MP como instituição, mal ou bem ela fez referência a uma ação especial e depois vai diz que não é o MP o único legitimado para propô-la, mas está inserida como uma das funções do MP a propositura da ACP.

Não é toda a ação que tem menção constitucional: há os remédios constitucionais e a ACP, porque essas ações são consideradas ações de interesse constitucional. A CF não se conformou com a sua disciplina apenas em nível de legislação infraconstitucional. Ela foi mais além: há lei sobre o Mandado de Segurança, lei sobre o Mandado de Injunção, lei sobre Ação Popular, lei sobre Habeas Data, mas, antes da existência da lei, há o preceito constitucional. O mesmo aconteceu com a ACP, pois a CF fez também referência.

Então, a fonte constitucional é o art. 129, III, combinado evidentemente com o art. 129, §1º, CF, onde se elimina a possível presunção de privatividade da ACP pelo MP.

 

 

●FONTE INFRACONSTITUCIONAL:

 

A lei básica reguladora é a lei 7347/85. Ela é de 27/07/1985 e acabou de fazer 20 anos.

Como não poderia deixar de ser, tratando de uma matéria tão delicada como é a que disciplina, a lei já sofreu enumeras alterações.

A lei 7347 foi editada em 1985 e em 1990 foi promulgado o CDC, lei 8078. No artigo final do CDC, tratando de consumidor, referindo-se a interesses transindividuais, diz que “aplicam-se, no que couber, as disposições deste código à ACP”. Esse “no que couber” é outro problema, porque muitas vezes se olha a lei antiga e se pergunta: será que cabe nesta parte? A expressão “no que couber” é muito cômoda para o legislador e muito complicada para nós.

O CDC hoje deve ser estudado, pelo menos na parte de processo, de certo modo em conjunto com a lei 7347/85.

Há outras pequenas leis que vieram posteriormente trazendo algumas alterações, inclusive o Estatuto da Cidade (Lei 10257/01), que também trouxe algumas inovações aqui, pelo menos no que toca ao rol dos bens tutelados. Há outras específicas que tratam de matérias, como por exemplo, proteção à deficientes (Lei 7853), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), que trata das crianças não só individualmente, mas também no conjunto. Enfim, foi se estendendo o nível de tutela da lei da ACP a outras hipóteses de interesses transindividuais.

 

 

BENS TUTELADOS:

 

Quando a Lei da ACP foi promulgada, a ementa dizia rigorosamente: “Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (vetado) e dá outras providências”.

Se naquele momento se indagasse quais são os bens tutelados pela ação civil pública, só havia 3: danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Portanto quando a lei da ação civil pública nasceu, e ainda se vê hoje na sua ementa, a relação de bens tutelados era taxativa.

Até esse momento, a CF nada falava sobre ACP. Mas ao tratar no art. 129, III, a CF fez referência às tutelas da ACP e disse: “para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. No momento em que a constituição fez vigorar esse dispositivo, ela tornou a tutela da ACP muito mais ampla do que aquela tutela estrita que a lei 7.347 autorizava.

Quando a CF diz que a ação serve para defesa e proteção de qualquer outro interesse, é lógico que a relação que se apresentou antes passou a ser meramente exemplificativa. Assim, nem era necessário dizer nem meio ambiente, nem patrimônio público e social, porque ficou claro que são interesses difusos e coletivos. E ainda: a lei fazia referência a consumidor e a CF não o fez. O que ficou “intacto” em ambas foi o meio ambiente.

Quanto ao patrimônio, a lei falava em bens e direitos de valor artístico, estéticos, históricos, turísticos e paisagísticos. Já a CF diz “patrimônio público e social”, que é expressão em sentido amplíssimo, considerando até o patrimônio imaterial, não podendo se ater ao patrimônio como coisa apreciável economicamente. Existem, aliás, direitos e bens sob tutela que não tem apreciação econômica, mas tem caráter intensamente social, com uma grande carga de densidade social. Resultado: a lei 7347/85 ficou defasada, porque ela estava tutelando menos do que a constituição autorizava.

Era preciso adequá-la aos termos da CF e dar a mesma amplitude que a CF lhe dera anteriormente. Então, quem tomou essa providência foi exatamente o CDC, que em tempo hábil alterou a LACP, acrescentando o inciso IV (só havia três incisos, pois eram 3 tutelas) inserindo a expressão: “a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. Significa que essa introdução acarretou o seguinte: a LACP se limitava a disciplinar “a”, “b” e “c” e passou a disciplinar “a”, “b”, “c” e qualquer outra coisa em que se configurasse direitos como “a”, “b” e “c”, ou seja, na verdade, o que o CDC fez foi transformar a relação fechada, taxativa anterior em uma relação meramente exemplificativa.

Uma coisa que ficou imperdoável foi a não correção da ementa. Ela vinha da seguinte forma: “Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estéticos, históricos, turísticos e paisagísticos (VETADO) e dá outras providências”. O que havia sido “vetado” pelo Presidente da República foi exatamente a expressão “a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.

O Presidente da República em 1985, por entender ser uma proteção nova, nem podia imaginar que já estavam aqui em curso as idéias de ações de classe da Itália, França e do direito anglo-saxão. Para ele foi uma novidade, assim como o foi para todo mundo.

Ele deveria ter corrigido a ementa porque onde hoje estava o inciso V (a qualquer outro direito difuso e coletivo) era escrito “vetado”. Isto quer dizer que o Presidente vetou a ementa e vetou o inciso IV, que eram os dois que dispunham sobre “a qualquer outro direito difuso e coletivo”, mas ele só corrigiu o inciso e deixou a ementa com uma relação taxativa. Assim, temos hoje uma lei dessa importância com uma ementa parecendo revelar uma relação fechada de bens tutelados e só se vai verificar que a relação é aberta quando se vê o artigo primeiro. Não é uma coisa lógica, de densidade normativa.

Com a abertura da relação de bens tutelados pelo CDC, não necessitaria fazer mais referência a nenhum outro inciso, aliás, ele só manteve os primeiros porque estes já estavam na lei, mas no momento em que diz “a qualquer outro interesse”, não se precisa saber qual é o outro, só se tem que saber que esse outro é interesse coletivo ou interesse difuso.

Entretanto, o legislador, na lei 8.884/94, criou um quinto inciso. Esta lei tratava de concorrência, criava o CADE e tratava dessa matéria de preservação com a concorrência, supremacia de mercados, etc. e inseriu: “por infração da ordem econômica”, ou seja, incluiu outro tipo de bem específico que já caberia dentro da expressão “a qualquer outro interesse difuso”.

Não conheço nenhum outro caso em que uma relação termina com um dispositivo aberto e depois o legislador continua criando bens específicos após a regra geral de tutela. Era mais lógico que incluísse isto no inciso IV ou como III-A, para terminar com uma norma de extensão.

Como se não bastasse, a lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade), se preocupando com a proteção da ordem urbanística, também fez igual ao que a lei 8.884/94 havia feito em relação à ordem econômica, ou seja, apesar do dispositivo aberto, continuou dando exemplo de bens específicos.

Ela fez uma coisa tecnicamente melhor, porque mandou inserir esse dispositivo novo, relativo à ordem urbanística, como inciso III. Em conseqüência, foi preciso renumerar os demais. Então este que era o III, relativo ao patrimônio, passou a ser IV. O “a qualquer outro interesse difuso ou coletivo” passou a ser o inciso V e o V passou a ser VI.

Só que a lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade) é de 10/07/2001. Quando ela faz essa alteração, ela trata em um capítulo todo da concessão especial para fim de moradia, capítulo esse que foi integralmente vetado pelo Presidente da República, porque entendia que matéria envolvendo bens públicos não deveria estar inserida no Estatuto Geral da Cidade e reservou essa matéria para um diploma a parte, que é a Medida Provisória 2220 de 04/09/2001, que menos de 2 meses depois veio acrescentar o inciso VI a esse artigo 1º da LACP, dizendo o seguinte: “à ordem urbanística”. Então ficou assim:

I – ao meio-ambiente;

II – ao consumidor;

III – à ordem urbanística;

IV – (VETADO).

IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

V – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

VI – por infração da ordem econômica.

VII – à ordem urbanística.

Isto não pôde permanecer: duas tutelas em dispositivos diferentes não poderiam perdurar. Então se deveria excluir um: se a introdução no meio ocorreu com a lei 10.257 de julho e a introdução do novo inciso VI ocorreu em setembro, tem-se que considerar que a lei nova considerou a formatação do dispositivo de forma diversa e a lei nova deveria prevalecer.

Conseqüentemente, tudo isso que a lei 10.257 havia estabelecido teve que sofrer uma inversão:

I – ao meio-ambiente;

II – ao consumidor;

III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

V – por infração da ordem econômica.

VI – à ordem urbanística.

 

Isto foi resultado de descuido de técnica legislativa, porque o legislador da MP 2220 não atentou ao fato de que a lei 10.257 já havia feito uma alteração diversa no artigo a que a MP havia estabelecido. Quer dizer, já que se quis acrescentar, que acrescentasse no final, porque essa técnica de alterar numeração de dispositivos é absolutamente absurda e hoje a lei que regula a técnica legislativa não deixa mais, pois hoje entra o sistema alfa-numérico.

Assim, o que está valendo é a ocorrência de seis incisos e o VI representa o que foi introduzido por último, que é a “ordem urbanística”, o resto é confusão legislativa.

Concluindo: como está hoje na lei, há de se admitir que nós tenhamos hoje sobre bens tutelados duas categorias: bens expressos e bens residuais. Os expressos são os que estão nos incisos, I, II, III, V e VI e os residuais estão todos na categoria genérica, que é o inciso IV.

Essa tutela residual, repetindo a referência constitucional de interesses coletivos e difusos, estabeleceu como tutela genérica, além das específicas que ela elenca, qualquer outro interesse coletivo ou difuso.

 

 

● INTERESSES COLETIVOS E DIFUSOS:

 

a) Pontos comuns

 

Existe uma conceituação legal que está no CDC, no artigo 81, parágrafo único, o CDC, ao falar da defesa e dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas, aproveitou e se referiu a defesa coletiva e nesse momento o CDC conceituou os interesses difusos e os interesses coletivos.

Diz o artigo o seguinte:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

Em relação aos direitos coletivos, disse a lei o seguinte:

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

A grande novidade da ACP foi tutelar esta categoria de interesses.

A primeira observação que se faz é: por que a lei fez referência a esses dois substantivos – interesses ou direitos difusos e interesses ou direitos coletivos? Não conheço nenhuma outra norma que tenha colocado em seu texto essa disjunção “ou”.

A explicação dos especialistas foi que como essa tutela envolve um número de pessoas que nem se precisava chegar à noção de direitos subjetivos como aquela que a gente já conhece tradicionalmente da época individualista do direito. Explicação que não convence, porque nenhum interesse juridicamente protegido deixa de constituir um direito, porque os interesses podem ser simples e jurídicos. Os interesses simples não merecem a proteção da ordem jurídica. Os interesses jurídicos são aqueles que vão configurar exatamente os direitos subjetivos das pessoas. Quem tem direito subjetivo, tem um interesse. Ele pode não exercer o direito, mas tem o interesse.

Então, dá a impressão de que o legislador quis distinguir interesses e direitos, porque a técnica legislativa impede que se use sinônimos. Parece que o legislador quis se referir a duas categorias que não existem. Na verdade, eu acho que o legislador naquele momento ficou com receio de considerar direito aquilo que era uma novidade. Mas estes são direitos difusos e os outros também são direitos coletivos.

A segunda observação é que ambos constituem modalidades de uma categoria que passou a ser tutelada pelo direito brasileiro, que é categoria de direitos transindividuais. A qualificação de “transindividuais” cabe para ambas as modalidades.

É importante que se extraia dessa idéia que a novidade foi a exclusividade de tutela conferida apenas aos tradicionais direitos individuais, porque todo direito calcado na proteção dos direitos individuais, inclusive as constituições, sempre se referiam à garantias e direitos individuais pelo costume individualista da concepção jurídica. Só que a sociedade foi verificando que havia certas situações merecedoras de tutela que: 1)o indivíduo sozinho não conseguia se armar contra o seu adversário; 2) era melhor tratá-lo como deveria tratar a todos aqueles que integrassem o grupo para proteger o grupo. Conclusão: neste tipo de tutela não se deve considerar pessoas individualizadas, mas sim a proteção a grupos de pessoas. Mesmo que se possa, em tese, identificar quais os integrantes daquele grupo, sempre será desnecessário fazê-lo, porque o que está em jogo é a tutela do grupo como um todo indivisível. Essa é a característica que distingue dos tradicionais direitos individuais. Quanto ao direito dos trabalhadores, será também tutelado pela ACP por duas razões: 1) o próprio CDC mandou inserir no art. 1º da Lei 7347/85 a proteção a qualquer interesse coletivo e difuso; 2) apesar do CDC ter sido voltado para a proteção dessa categoria especial de garantias, que é o consumidor, ele mesmo ao final disse que se aplicaria a ACP no que coubesse, as disposições deste código. Com isso, não será relevante o campo onde poderá haver a tutela. O que será fundamental é identificar se ali se está diante de um direito coletivo ou difuso. Aliás, de certa forma, isto já está pacificado na justiça do trabalho e os procuradores do trabalho têm proposto muitas ACPs.

Não foi gratuitamente que o direito resolveu criar uma tutela levando em consideração o grupo e não seus indivíduos: foi pela absoluta convicção que a sociedade passou a ter de que em certos conflitos de interesse dentro do grupo social havia uma desigualdade de forças e que o direito dificilmente será reconhecido em prol daquele que tem menos poderio no sistema jurídico. Embora em todos esses casos, como diz Mancuso, há uma certa litigiosidade, não há melhor exemplo, como caso mais flagrante, a relação com os consumidores. Nunca um mísero consumidor jamais iria se “degladiar” numa igualdade de forças com uma rede de supermercados, com cadeias de fornecedores de bens e produtos. Ele desistiria, porque não tinha acesso, tendo a convicção de que era inóquo, não adiantava medir forças. Então, a idéia do direito moderno foi a de que se ele estivesse ao lado de outras pessoas com interesses idênticos, formar-se-ia um grupo e assim daria para medir forças entre a representação do grupo (a coletividade interessada) com aquele fornecedor.

Hoje se percebe que os fornecedores não têm mais a idéia de impunidade porque de 15 anos para cá eles têm sido buscados judicialmente e perderam a força jurídica que tinham no cenário da produção de bens e serviços, passando agora a ser confrontados. Hoje há, por exemplo, os sistemas de recall, que não existia.

Outro ponto em comum entre direito difuso e coletivo é a natureza indivisível do direito do grupo. A expressão usada foi: “direitos de natureza indivisível”.

Indivisível significa que o direito deve ser considerado de uma forma una porque não se consegue identificar o quinhão do direito de cada integrante do grupo, porque se está voltado para o grupo. O grupo todo será tutelado, mas não se pode quantificar qual é a fração ideal que vai integrar o patrimônio jurídico de cada um. Por exemplo, quando se observa a proteção do meio ambiente, não se sabe quantas pessoas a tutela vai alcançar. Não se sabe também qual o benefício que cada pessoa do grupo vai receber em relação ao grupo.

Isto é que demonstra a linha demarcatória com os outros interesses previstos, que são os individuais homogêneos, que são divisíveis.

Concluindo: os pontos em comum são a transindividualidade e a indivisibilidade dos direitos.

 

 

b) Pontos distintivos

 

A primeira característica distintiva entre o difuso e o coletivo é que nos direitos difusos, como a quantidade de pessoas está dispersa, é impossível que se determine quais são os integrantes do grupo, por isso que a lei diz claramente o seguinte: “de que sejam titulares pessoas indeterminadas” (art. 81, parágrafo único, I, CDC), ou seja, nunca se sabe as pessoas que integram o grupo. Então, pela dispersão do direito difuso, os componentes do grupo são pessoas indeterminadas.

Já nos interesses coletivos, como é um grupo formado de pessoas que tem integrantes ligados entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base, esses indivíduos do grupo são determináveis, porque é só verificar os integrantes da relação jurídica que consegue se verificar as pessoas que integram esse grupo. Um exemplo citado por José Carlos Barbosa Moreira muito citado como exemplo de direito coletivo é o caso da defesa de acionistas minoritários de um grupo. Se for nos registros da sociedade, verifica-se o nome dos acionistas.

A despeito de serem eles determináveis, não precisarão ser determinados porque não importa os integrantes de per si, mas o que interessa é o grupo. Já nos difusos, nem se quisesse, poderia determinar-se.

O segundo ponto distintivo é o que diz respeito à relação que une esses integrantes dos grupos. A lei foi até bastante clara, embora sintética, quando disse que as pessoas, no caso dos interesses difusos, estão ligadas por uma questão de fato. Isto é sinônimo de “circunstancialmente”, “casualmente”, “episodicamente”, “por acaso”. Um exemplo é em relação ao meio ambiente. Certas tutelas ambientais alcançam pessoas que são permanentes do local e alcançam pessoas que estão de férias. Naquele momento elas estão sofrendo os efeitos da tutela do direito difuso, mas a ligação dessas pessoas com os outros integrantes é episódica e casual.

Não há um elo jurídico que ligue essas pessoas, mas quando se trata de direitos coletivos a lei é bem clara que os indivíduos estão ligados e a lei disse ou entre si ou com a parte contrária e se entende “a parte contrária” como grande densidade de litígio entre esse grupo e a parte adversária. Nos interesses coletivos existe uma base calcada em uma relação jurídica e nos direitos difusos não há fundamento ou suporte entre os componentes do grupo de qualquer relação jurídica. A relação entre eles é uma relação meramente fática.

A proteção de consumidor, por exemplo, pode envolver essa duas situações e mais a outra, dependendo do âmbito de proteção que se pretende.

Exemplos: direitos difusos: meio ambiente; direitos coletivos: condôminos de determinado local em relação a uma infra-estrutura no condomínio.

Voltando à questão da nomenclatura dos direitos, podemos afirmar que os direitos difusos também são coletivos. A palavra “coletivo” admite um sentido amplo, em que a proteção envolve um grupo e em sentido estrito, vai corresponder à categoria de interesses coletivos prevista no inciso II do artigo 81.

 

 

● INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

 

Já que falamos de direitos coletivos e difusos, não se pode deixar de fazer um comentário sobre os interesses individuais homogêneos, até porque o CDC no mesmo artigo 81 fez também referência a esses direitos.

Considero esses direitos como coletivos lato sensu porque há várias pessoas tuteladas, só não serão em sentido estrito porque é a nomenclatura dada àquela categoria.

A definição da lei não esclarece bem o significado desses direitos porque diz a lei que são assim entendidos os decorrentes de origem comum. Essa origem comum é porque um só fato gerador erradiou para várias pessoas determinado direito. Origem comum só pode significar fato, porque os romanos já diziam que direito nasce de fato. A lei quis dizer que são direitos cuja pretensão é tem suporte no mesmo fato.

Alguns autores também têm considerado os direitos individuais homogêneos como transindividuais. Entretanto, o enfoque não parece ser bem este. Na verdade, se trata de direitos individuais. O que se discute entre os autores é saber se este tipo de interesses é ou não suscetível de proteção por ACP, porque há quem entenda que não são suscetíveis.

O legislador tratou de duas categorias fundamentais de direitos. A primeira é a categoria dos direitos transindividuais e a outra é a categoria de direitos individuais. Na primeira, o legislador subdividiu em difusos e coletivos. A meu ver, esse é o sistema.

O adjetivo “homogêneos” aqui não foi utilizado para dizer que são idêntico. Ao contrário, exatamente porque eles admitem dimensões diferentes eles não podem ser idênticos. O que o legislador quis dizer é que essa homogeneidade significa que eles advêm do mesmo fato gerador, mas isso não é homogeneidade. Seria sim se o fato gerador irradiasse para todas as pessoas o número igual de direitos. Mas não é isso que ocorre: o fato é único, mas irradia direitos de dimensões diferentes, dependendo da hipótese de cada caso concreto. Não foi feliz o legislador na terminologia.

Como último aspecto dos interesses individuais homogêneos, pode-se dizer que eles sempre existiram no direito processual. Eles estão colocados no CDC não porque não tenham existido como os outros dois primeiros, mas porque esse microsistema de proteção resolveu tratar de uma defesa coletiva, tanto é que o parágrafo único do artigo 81 inicia assim: “a defesa coletiva será exercida quando se tratar de (…)”, mas não quer dizer que essa defesa coletiva vai alcançar três institutos novos. Só alcançou como novidade os interesses coletivos e difusos, mas os interesses individuais homogêneos sempre existiram e continuam existindo. A figura que nós temos tradicionalmente do litisconsórcio no CPC, sobretudo o litisconsórcio facultativo, que é o mais comum, encerra no aspecto dos litisconsortes uma tutela coletiva e depois se confirma um por um quanto vale o direito de cada um, mas se tutela o direito de todos, pois todos estão no mesmo processo.

Assim, o que a lei criou de novidades é que agora ela dá algumas vantagens, como, por exemplo, os antigos interesses individuais homogêneos, formados por litisconsórcio ativo, não permitia a representatividade do grupo. Assim, houve um avanço na defesa coletiva, pois foi criado mais um instrumento para que essas pessoas se organizem. Isto decorre da sociedade civil organizada. Nota-se a cada dia inúmeras associações e agrupamentos organizados com objetivos institucionais, visando a igualdade na medição de forças.

Quanto ao cabimento da ACP para tutelar interesses individuais homogêneos, há grande dúvida. Isto porque em nenhum momento o CDC faz referência à ACP, o que é algo estranho. O CDC refere-se apenas à “defesa coletiva” e no artigo 84 diz: “Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação (…)”. Mas pergunta-se: que ação? Isto causa um problema.

No artigo 87 diz-se: “nas ações coletivas de que tratam esse Código (…)”. Que ações coletivas? Imagino que “coletivas” seja lato sensu, referindo-se aos três interesses.

É por isso que alguns autores, com muita razão, sustentam que “ação coletiva” é um gênero, ou seja, é a ação que visa proteger um grupo, genericamente falando. Mas quando esta ação coletiva está voltada para a defesa de interesses coletivos e difusos, esta ação coletiva estará sendo retratada pela ACP.

O artigo 91 diz: “Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva (…)”. Aqui é usada outra expressão: ação civil coletiva. A que o legislador estará se referindo?

A CF, ao se referir à ACP para tutela de interesses coletivos ou difusos, parece ter vinculado esses interesses à essa ação. Se também se admitir a ACP para interesses individuais homogêneos, certamente não será com base na CF. Das duas uma: ou a CF usou o termo “coletivo” no sentido genérico, para abranger tudo, o que leva a conclusão de que a ACP é pertinente, ou a CF pretendeu a defesa pela ACP de interesses coletivos e difusos somente, ou seja, para defesa de interesses transindividuais. Nesse caso, quanto aos interesses individuais homogêneos, faz-se a defesa coletiva, chamando o mecanismo de “ação coletiva”.

Apesar dessa confusão terminológica, hoje parece dominar o entendimento de que a ACP é a ação cabível também para tutela de interesses individuais homogêneos.

Partindo da premissa que a ACP é a ação adequada para defesa coletiva de um modo geral, conclui-se que o tipo de satisfação dos interesses vai ser diferente no que toca aos interesses transindividuais e aos interesses individuais.

Quando trabalhamos com os transindividuais, não nos preocupamos com os integrantes do grupo, mas nos preocupamos com a defesa do grupo. Sabemos até que o quinhão de seu direito não é identificado. A satisfação concreta do interesse, no caso de a pretensão ser acolhida na ação, vai se dar de forma global, porque vai continuar sendo o grupo o alvo da tutela.

Se se tratar de interesses individuais homogêneos, como a natureza do direito é divisível e os quinhões dos direitos dos integrantes são dimensionáveis e, portanto, possivelmente diversos, a satisfação do interesse, numa primeira etapa, é do grupo, porque a defesa está sendo feita coletivamente, mas na segunda etapa, a satisfação do interesse vai ter que ser concretizada individualmente nas pretensões de cada qual dos integrantes.

Exemplos: A sentença que determina que uma empresa pare de poluir, determina uma obrigação de não fazer e quando o réu cumprir a decisão judicial, o grupo estará com seu interesse satisfeito num todo. No caso de acidente com ônibus, se o grupo dos 36 passageiros envolvidos resolve fazer uma defesa coletiva, porque o fato gerador (acidente) é comum, em uma primeira etapa a defesa está abrangendo os 36 passageiros, mas na segunda etapa, a satisfação do interesse vai ter que ser concretizada dentro da dimensão do direito de cada um, porque um faleceu, outro perdeu um braço, outro não teve grandes prejuízos. Nessa fase de satisfação de interesses, não se considera mais o grupo, ou seja, no processo de execução, a defesa vai se tornar individualizada. Exemplo verídico foi o do “Palace II”, onde cada morador teve um prejuízo diverso. Em um primeiro momento, eles se associaram, mas na hora da satisfação dos interesses pessoais, ter-se-á que individualizar cada direito, pois cada um em uma dimensão que vai ser objeto de uma avaliação específica, de uma liquidação específica e no final ninguém terá o direito igual ao do outro.

No caso do dano ambiental, mesmo que se reverta em indenização pecuniária, o montante vai para um fundo especial, porque a tutela é do grupo. Entretanto, se houver um grupo de pescadores atingidos pelo dano, por exemplo, nada obsta que na mesma ACP se tutele os direitos difusos e o do grupo dos pescadores, ligados por uma relação jurídica base. Se ao mesmo tempo eles estiverem pleiteando indenizações individuais, evidentemente se tem o direcionamento para o interesse de cada um. O que se deve verificar é qual o tipo de direito que esses autores pretendem postular, porque se houver cumulação de direitos que não têm natureza pecuniária básica e ninguém se locupleta às custas de uma violação ambiental, por exemplo, e se houver outra pretensão de natureza transindividual, ter-se-á a satisfação do interesse do grupo como grupo de um lado e a satisfação dos interesses individuais de outro lado.

 

 

 

● AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO DE IMPROBIDADE

 

A ação de improbidade é regulada pela lei 8.429, de 02 de junho de 1992. Foi criada grande confusão, porque a lei 8.429/92 também em nenhum momento fez diferença à ACP. Ela, na verdade, não pretendia enquadrar a ação de improbidade como ACP. Em nenhum momento a lei usa a expressão “ação civil pública”. Ela usa as expressões “ação civil”, “sentença civil”, mas não usa “ação civil pública”. O termo civil realmente foi para demonstrar que a ação de improbidade não tem caráter penal.

A posição dominante é a de que a ação de improbidade é ACP. O Ministério Público também entende dessa forma.

A lei 8.429/92 passou a estabelecer um procedimento especial no seu curso. Exemplo: Após a propositura da ação pelo autor, MP, p. ex., o juiz não manda citar o réu, mas sim determina que o réu informe sobre o pedido da petição inicial. O “réu” ingressa com uma peça chamada “informações”, como se fosse uma “defesa prévia”, mas isso sem ter havido a citação. Como a relação processual só se instaura com a relação triangulada ocorrida após a citação e a lei diz que não é citação, deve-se imaginar que não está instaurada inteiramente a relação processual. Conforme o informado pelo “réu”, o juiz ou vai rejeitar a pretensão autoral, ou, se não se convencer com as informações, é que ele vai receber a inicial e mandar citar o réu. Este, que já foi informante, vai ser agora citado para ser contestante.

Esse tipo de procedimento não se enquadra no procedimento comum, pois o CPC tem o seguinte microssistema claríssimo: 1)procedimento comum, que segue a regra geral, que se divide em: ordinário e sumário; 2)procedimento especial, que envolve todos aqueles procedimentos que tenham incidentes processuais que refogem à seqüência natural do procedimento comum, possuindo um plus. Ex.: ação de desapropriação é de procedimento especial, porque não se adequa ao procedimento comum do CPC; ação de reitegração de posse é especial porque possui incidentes processuais que não estão no procedimento comum.

A ação de improbidade tem procedimento especialíssimo, que não é o mesmo da ACP da Lei 7.347/85, porque nessa não há esse incidente de informação para depois mandar citar. Então não há problema em se denominar a ação de improbidade de “ação civil pública”, mas nesse caso ter-se-á a única hipótese do direito brasileiro em que uma mesma ação produz procedimentos diferenciados conforme a tutela a que se destina. No direito brasileiro, ou uma ação é igual a outra e possui mesmo procedimento ou se ação tem procedimento diverso, há duas ações diferentes.

Há no CPC uma condição de procedibilidade que é o da adequação ao procedimento, inclusive para efeitos de cumulação de pedidos. Isto é sinal de que o Código se preocupa com a diferença processual a respeito dos procedimentos e se se adota um procedimento em uma ação que não é o procedimento que a lei previu, o juiz é obrigado a corrigir ou até se for o caso, extinguir o processo sem julgamento do mérito por falta de condição objetiva de procedibilidade.

Assim, vai se gerar situação estranha quando, por exemplo, possa haver pretensão típica da Lei 7.347/85 e outra típica da Lei 8.429/92. Se são a mesma ação, será que poderiam ser reunidas em um só processado, já que ambas são ACPs, mesmo que tenham procedimentos legais diferenciados? Fica a indagação.

 

 

PROF. JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO

 

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